TITRE TROISIEME . L’HOSTILITE DU LEGISLATEUR AUX RECOURS A MERES PORTEUSES .

CHAPITRE PREMIER. ENONCE DU PROBLEME.

Section première. Préambule.

C’est intentionnellement que j’ai tout à l’heure qualifié d’idéal le dénouement juridique décrit dans le titre précédent: mise au monde anonyme de l’enfant par la mère porteuse; reconnaissance de cet enfant par le père fournisseur de semence mâle; adoption si possible plénière de cet enfant par la femme, stérile par inaptitude à la gestation, avec qui le père forme couple. Des obstacles sérieux, élevés par le législateur sous forme de nullités civiles et de dispositions répressives, se dressent en effet sur la route des candidates au rôle de mère porteuse et des couples qui désirent avoir recours à leurs services.

Comme toujours, des mouvements divers de l’opinion publique ont précédé et suscité cette assez récente législation: elle date de la première moitié de l’ultime décennie du vingtième siècle. Les penseurs notoires ne pouvaient manquer en effet de s’interroger sur la légitimité de ce montage médico-juridique en ce qu’il déterminait une filiation hors normes.

S'opposaient seulement en définitive, dignes de ce nom, deux écoles doctrinales dont les postulats dissemblables débouchent sur des conclusions logiquement cohérentes. Et je nomme aussitôt d'une part l'amicale féministe, de l'autre la hiérarchie catholique de stricte obédience pontificale. La première tire parti du poids électoral des femmes dans un système démocratique fondé sur le suffrage universel. La seconde bénéficie de la discrète et significative présence, constatée au hasard de mes pérégrinations professionnelles, des catholiques pratiquants au sein de la magistrature. J'espère ne point pécher par laconisme dans le résumé que je vais faire de ces doctrines et, confiant en la sagesse des lecteurs, m'abstiendrai de commentaires.

Section deuxième. Les deux écoles principales.

Sous-section première. L’amicale féministe.

Les idéologues féministes affirment la primauté absolue des convenances féminines, à chaque fois qu'il s'agit de procréation, sur les convenances et même les droits des enfants à naître et de leurs pères. De fait, nul ne conteste que la femme, à la faveur notamment de ses échanges corporels étroits avec le foetus, puis avec le nourrisson, met bien davantage d'elle-même dans sa maternité que 1'homme dans sa paternité.

Ainsi motivées, les féministes revendiquent 1'accès discrétionnaire de leurs consoeurs d'une part aux techniques de procréation médicalement assistée, quelles qu'elles soient, d'autre part corollairement à 1'avortement médical pudiquement dénommé interruption volontaire de la grossesse. Résument excellement ce corps de doctrine, proclamateur d'un droit féminin souverain à 1'enfant ou à 1'absence d'enfant, les libellés de certaines pancartes brandies dans les cortèges: ‘’Mon corps est à moi’’ et ‘’Un enfant, si je veux, quand je veux!’’

Sous-section deuxième. La hiérarchie catholique de stricte obédience pontificale.

La doctrine catholique officielle trouve son expression codifiée dans les paragraphes 2373 à 2379, constituant une section intitulée "Le don de l'enfant", du catéchisme d'origine vaticane publié en France en 1992. J'y vois affirmée, consécutivement sans doute au parti pris évangélique en faveur des individus les plus faibles, la primauté des droits de l'enfant, puis radicalement contesté le bien-fondé d'un quelconque droit, parental ou féminin, à l'enfant (ou à l'absence d'enfant, ce qui implique l'interdit jeté sur l'avortement). Et parmi les droits de l'enfant figure en premier lieu celui de naître de 1'union sexuelle amoureuse d'un homme et d'une femme matrimonialement engagés à créer une famille.

S'ensuivent une condamnation générale des techniques d'insémination et de fécondation artificielles en ce que, remettant 1'existence humaine au pouvoir des médecins et des biologistes, elles dissocient l'acte sexuel de l'acte procréateur, puis une condamnation plus particulière de celles parmi ces techniques qui, impliquant le prêt d'utérus ou l'utilisation de sperme ou d'ovocyte fourni par une personne étrangère au couple, provoquent une dissociation des parentés.

CHAPITRE DEUXIEME. LES DISPOSITIONS REPRESSIVES.

Section première. La répression des délits de provocation et d’entremise.

Sous-section première. Incriminations et peines principales encourues par les personnes physiques.

Selon le premier alinéa de l’article 227-12 du code pénal, est puni de six mois d'emprisonnement et de 50.000 F d'amende le fait de provoquer soit dans un but lucratif, soit par don, promesse, menace ou abus d’autorité, les parents ou l’un d’entre eux à abandonner son enfant né ou à naître.

Selon le deuxième alinéa de ce même article, est puni d’un an d’emprisonnement et de 100.000 F d’amende le fait, dans un but lucratif, de s’entremettre entre une personne désireuse d’adopter un enfant et un parent désireux d’abandonner son enfant né ou à naître.

Selon le troisième alinéa de ce même article, est punie des peines prévues au deuxième alinéa le fait de s’entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre. Lorsque ces faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif, les peines sont protées au double.

Enfin, selon le quatrième alinéa, la tentative des infractions prévues par les deuxième et troisième alinéas du présent article est punie des mêmes peines.

Sous-section deuxième. Peines complémentaires encourues par les personnes physiques.

Les personnes physiques déclarées coupables des faits ci-avant décrits encourent en outre, selon les articles nouveaux 131-26, 131-27, 227-29 et 227-30 du code pénal, des peines complémentaires, une ou plusieurs selon ce que décide le tribunal correctionnel.

Il se peut agir de l’interdiction totale ou partielle pour une durée maximale de cinq ans des droits civiques, civils et de famille (droit de vote, éligibilité, droit d'exercer une fonction juridictionnelle ou d'être expert devant une juridiction ou de représenter ou assister une partie devant la justice, droit de témoigner en justice autrement que pour de simples déclarations, droit d'être tuteur ou curateur sauf de ses propres enfants après audition du conseil de famille et accord du juge des tutelles). Les interdictions du droit de vote et les inéligibilités emportent en outre interdiction ou incapacité, définitive ou pour cinq ans au plus, d'exercer une fonction publique autre que résultant d'un mandat électif ou de responsabilités syndicales.

La peine complémentaire peut également consister en suspension du permis de conduire pour cinq ans au plus, éventuellement limitée à la conduite en dehors de l'activité professionnelle, ou en annulation dudit permis avec interdiction d'en solliciter un nouveau pendant la même durée.

La peine complémentaire peut aussi consister: en interdiction de sortie du territoire français pendant la même durée; en confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de la chose qui en est le produit; en affichage ou diffusion de la condamnation.

Sous-section troisième. Peines applicables aux personnes morales.

Quant aux personnes morales, notamment associations et sociétés commerciales, déclarées pénalement responsables des infractions prévues à l’article 227-12 du code pénal et commises pour leur compte par leurs représentants ou les membres de leurs organes de direction, elles encourent, en vertu des articles 121-2, 131-39 et 227-14 du même code, une amende de 250.000 F en cas de provocation à l'abandon et de 500.000 F en cas d'entremise aux fins d'adoption ou d’entremise auprès de mère porteuse.

Elles encourent en outre: la dissolution lorsqu’elles ont été spécialement créées en vue de 1'infraction commise; 1'interdiction pour cinq ans au plus ou définitive d'exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales; le placement pour cinq ans au plus sous surveillance judiciaire; la confiscation de la ou des choses servant ou destinées à commettre 1'infraction (par exemple le matériel de bureau) ou constituant le produit de cette infraction (par exemple les sommes d'argent reçues comme honoraires d'entremise); enfin l'affichage de la condamnation ou sa diffusion par la presse écrite ou par tout moyen de communication audiovisuelle.

Section deuxième. La répression des délits d’assistance médicale illicite.

Les articles 511-12, 511-24, 511-27 et 511-28 du code pénal, dont il sera question ci-dessous, se trouvent inclus dans un chapitre de ce code intitulé Des infractions en matière d’éthique bio-médicale.

Sous-section première. Le délit principal d’assistance médicale illicite à la procréation.

Selon les articles L 152-14 du code de la santé publique et 511-24 du code pénal, identiques en leur libellé par l'effet d'une redondance inouïe dont les raisons m'échappent, le fait de procéder à des activités d'assistance médicale à la procréation à des fins autres que celles définies à l'article L 152-2 du code de la santé publique est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 500.000 francs d’amende. Selon l’article L 152-2 du code de la santé publique, l'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d'un couple. Elle a pour objet de remédier à l'infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué. Elle peut aussi avoir pour objet d'éviter la transmission à l'enfant d'une maladie d'une particulière gravité. L'homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure d'apporter la preuve d'une vie commune d'au moins deux ans et consentants préalablement au transfert des embryons ou à 1'insémination.

En l'espèce et par définition le père génétique de l'enfant et la mère porteuse ne constituent pas un couple de gens mariés ou vivant en commun depuis au moins deux ans. Aucun des deux en outre, notamment la mère porteuse précisément choisie en raison de sa robustesse et de sa fécondité, ne souffre d'une infertilité pathologique ou ne porte une maladie d'une particulière gravité transmissible à l'enfant. Le médecin qui constate ces choses doit donc refuser son office.

Sous-section deuxième. Le délit d’utilisation illicite du sperme.

Selon 1'article L 673-3 du code de la santé publique, toute insémination artificielle par sperme frais provenant d'un don et tout mélange de sperme sont interdits. Selon les articles L 675-13 du même code et 511-12 du code pénal, identiques en leur libellé, le fait de procéder à une insémination artificielle par sperme frais ou mélange de sperme provenant de dons en violation de l’article L 673-3 du code de la santé publique est puni de deux ans d’emprisonnement et de 200.000 francs d’amende.

Or il apparaît à l'évidence que l'insémination artificielle de la mère porteuse, lorsque les contractants choisissent cette méthode simple, implique l'usage de sperme frais provenant d'un don émanant de l'homme avec lequel la femme stérile forme couple. Là encore le médecin doit refuser son concours.

Sous-section troisième. Peine complémentaire encourue par les opérateurs hors la loi.

Tombent donc sous le coup de la loi pénale l'insémination artificielle et la fécondation en éprouvette suivie du transfert intra-utérin d'embryons lorsque 1'homme fournisseur du sperme frais et la femme à induire en grossesse s'avèrent pleinement féconds l'un et l'autre, exempts d'anomalie génétique susceptible d'entraîner la transmission à l'enfant d'une maladie grave et ne constituent pas un couple.

Selon les articles L 162-21 du code de la santé publique et 511-27 du code pénal, identiques en leur rédaction, les personnes physiques coupables des infractions indiquées dans les deux sous-sections précédentes encourent également la peine complémentaire d'interdiction, pour une durée de dix ans au plus d'exercer 1'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise.

Sous-section quatrième. Peines encourues par les personnes morales.

En vertu des articles 511-28 du code pénal et L 162-22 du code de la santé publique, identiques en leur libellé, ainsi que des articles 121-2, 131-38 et 131-39 du code pénal, les personnes morales, hôpitaux possédant le statut d'établissements publics ou cliniques privées constituées habituellement en sociétés commerciales, peuvent être déclarées pénalement responsables des infractions prévues aux articles 511-12 et 511-24 du code pénal, commises pour leur compte par les gens qui les représentent ou constituent leurs organes de direction.

Elles encourent une amende de 2.500.000 F en cas de méconnaissance des fins de l'assistance médicale à la procréation et de 1.000.000 F en cas d'insémination artificielle au moyen de sperme frais.

Elles encourent en outre les peines énumérées à la sous-section troisième de la section première du présent chapitre, avec la précision de ce que l'interdiction porte seulement sur l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction fut commise.

Elles encourent également les peines suivantes: fermeture définitive ou pour cinq ans au plus du ou des établissements ayant servi à commettre l'infraction; exclusion des marchés publics pour les mêmes durées; interdiction pour mêmes durées de faire appel public à 1'épargne; enfin, pour cinq ans au plus, interdiction d'émettre des chèques autres que certifiés ou permettant le seul retrait de fonds par le titulaire du compte ou encore d'utiliser des cartes de paiement.

CHAPITRE TROISIEME. LIMITES DES DISPOSITIONS REPRESSIVES.

La pleine efficacité d'une prohibition dépend habituellement de trois conditions: une difficulté accrue d'accomplissement des actes interdits; une facilité accrue de découverte de ces actes; une suffisante sévérité de leur châtiment. Cette dernière condition supposée remplie, je me propose de rechercher s'il en va pareillement des deux autres.

Section première. Impunité des mères porteuses et de leurs clients en tant qu’auteurs principaux.

Sous-section première. Approche sommaire du problème.

Les dispositions répressives de l’article 227-12 du code pénal ne permettent pas la condamnation pénale des mères porteuses et des membres des couples demandeurs en tant qu’auteurs principaux d’un délit consistant dans la conclusion de leur contrat, car l’article en question n’institue pas un tel délit. Ces personnes ne risquent donc rien d'autre à cet égard que la nullité de leur contrat, laquelle entraîne simplement l'impossibilité pour la femme stérile d'adopter plénièrement 1'enfant. Seul ce dernier en pâtira vraiment, beaucoup plus tard d'ailleurs. Autant dire que le caractère légal de la prohibition ne vaut pas à 1'égard des mères porteuses et des membres des couples demandeurs dissuasion suffisante.

Les membres des couples demandeurs peuvent-ils dès lors être poursuivis pour provocation à l’abandon d’enfant, selon le premier alinéa dudit article 227-12? Ces gens rétribuent en effet les services de la mère porteuse à laquelle ils s’adressent, si bien qu’on peut à première vue soutenir qu’ils provoquent par un don ou une promesse de don ladite mère porteuse à abandonner son enfant à naître. Je n’ai trouvé mention néanmoins d’aucune jurisprudence en ce sens postérieurement à l’entrée en vigueur en 1994 du troisième alinéa de l’article 227-12 du code pénal dont l’objet évident était de répondre à la situation nouvelle créée par la pratique des recours à mères porteuses.

Sous-section deuxième. Licéité de l’abandon d’enfant.

Il importe donc d’y regarder à deux fois. Demandant lors de l'accouchement le secret de son admission et de son identité, la mère porteuse n’abandonne pas, en droit strict, son enfant puisqu’aussi bien à aucun moment elle ne sera légalement sa mère.

L’abandon d’enfant constitue d’ailleurs une démarche parfaitement licite et réglementée par la loi, mais ouverte aux seuls parents attestés par l’état civil. Il suffit pour s’en convaincre de lire attentivement les textes adéquats, à savoir les articles 61 et 62 du code de la famille et de l'aide sociale, 348-3 et 350 du code civil, 1158 à 1163 du nouveau code de procédure civile. Il suffit à la mère et plus généralement à la personne investie des droits parentaux de confier 1'enfant à un établissement ou un service de l'aide sociale à 1'enfance ou même à un particulier, puis de s'en désintéresser manifestement pendant une année, n'entretenant avec lui aucune relation nécessaire au maintien de liens affectifs. Le tribunal de grande instance peut dès lors, sauf à prendre en considération le cas exceptionnel de grande détresse du parent défaillant, déclarer 1'enfant abandonné à la requête de tout intéressé et notamment de l'établissement, service ou famille d'accueil. Une autre formule, plus élaborée, consiste pour la mère à remettre expressément 1'enfant au service de 1'aide sociale à 1'enfance en vue de son admission comme pupille de l'Etat, à faire mentionner sur le procès-verbal de remise son consentement à 1'adoption et à s'abstenir de rétracter ce consentement dans les trois mois par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Sous-section troisième. Différence entre abandon et délaissement.

Ne demeurent pénalement punissables que les délaissements, abus cruels de l'abandon. Les articles 227-1, 227-2 et 227-29 du code pénal punissent le délaissement d'un enfant âgé de moins de quinze ans de peines criminelles en cas de mort, de mutilation ou d'infirmité permanente consécutive à ce délaissement et de peines correctionnelles lourdes le délaissement d’un enfant du même âge en un lieu quelconque si cet acte n’a pas occasionné la mort, la mutilation ou l’infirmité permanente, sauf exonération de culpabilité lorsque les circonstances du délaissement permettaient d'assurer la santé et la sécurité de 1'enfant délaissé.

Bénéficierait à l'évidence de l'exonération de culpabilité, en raison de son souci initial de trouver un couple d'accueil, puis de la licéité de son accouchement clandestin, la mère porteuse poursuivie audacieusement pour délaissement non aggravé.

Section deuxième. Punissabilité des entremetteurs et de leurs complices.

Sous-section première. La répression de l’entremise.

Antérieurement à l’entrée en vigueur du troisième alinéa de l’article 227-12 du code pénal, à supposer d’ailleurs que la notion juridique d’abandon fût applicable à l’espèce, il suffisait que les dirigeants des associations d'entremise, pour assurer leur impunité, évitent d’une part l'usage, envers leurs clients, de dons, promesses, menaces ou abus d'autorité et créent d'autre part 1'apparence d'une activité bénévole en s'arrangeant par exemple pour que les frais de fonctionnement, salaires des dirigeants et du personnel compris, absorbent la totalité des honoraires. L’entrée en vigueur du troisième alinéa de l’article 227-2 sus-indiqué a mis fin à cette facilité. En effet désormais l’entremise entre mère porteuse et couple demandeur, même fournie gratuitement, tombe sous le coup de la sanction pénale. Le caractère lucratif ou habituel de l’entremise ne constitue plus qu’une circonstance aggravante justifiant le doublement de la peine.

Sous-section deuxième. Possibilité de poursuites pour complicité contre les clients des entremetteurs.

Comme nous l’avons vu tout à l’heure, les mères porteuses et les membres des couples demandeurs n’encourent aucune poursuite pénale comme auteurs principaux d’un quelconque délit. Par contre les dispositions des articles 121-6 et 121-7 du code pénal les exposent, comme complices de l'entremise, en tant que clients des entremetteurs, à des peines aussi lourdes que celles frappant lesdits entremetteurs. La complicité consiste en effet non seulement à faciliter sciemment par aide et assistance la préparation ou la consommation d'un crime ou d'un délit, mais aussi à provoquer à l'infraction par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir ou à donner des instructions pour la commettre, même dans le cas où l’auteur principal accomplit l’infraction à titre professionnel: je tiens par exemple pour sûre la condamnation du client d'un tueur à gages comme complice, par provocation ou instructions données, de l'assassinat commandé.

J'ajoute par acquit de conscience que la mère porteuse et les membres du couple demandeur, s'ils parviennent à entrer en contact sans recours à un entremetteur, par exemple en confiant leur annonce à la rumeur publique, n'encourent bien sûr aucune poursuite.

Section troisième. Punissabilité des opérateurs de l’assistance médicale à la procréation.

Sous-section première. La répression de l’assistance médicale illicite.

Paraissent à première vue fort dissuasives du contrat de louage d'utérus les interdictions légalement faites, sous peine de sanctions pénales, aux opérateurs de 1'assistance médicale à la procréation, c'est-à-dire en premier lieu aux médecins.

Néanmoins encore faut-il que l’opérateur, pour encourir une condamnation pénale, viole sciemment les interdictions légales et que le ministère public ensuite l'établisse. Cela pose un double problème, et d’abord celui-ci: l'opérateur professionnel, médecin gynécologue dans un établissement autorisé, dispose-t-il de moyens légaux pour détecter préventivement les louages d'utérus? De tels moyens existent puisque les articles L152-9 et L152-l0 du code de la santé publique imposent, en cas de mise en oeuvre de 1'assistance médicale à la procréation dans un établissement de santé autorisé, des entretiens particuliers préalables avec les membres de 1'équipe médicale pluridisciplinaire qui vérifient les motivations du couple. Ces médecins peuvent faire appel, en tant que de besoin, à un service social conforme aux règles posées par le code de la famille et de 1'aide sociale et donc charger une assistante sociale diplômée d'Etat d'une enquête de voisinage sur la réalité et la durée de la vie commune du couple prétendu.

Le second problème en découle: des expédients illégaux, mais efficaces et sans risque excessif, permettent-ils à l'homme du couple demandeur et à la mère porteuse de tromper l'opérateur sur la réalité de leurs rapports, malgré les moyens d’investigation dont cet opérateur dispose? Il s’agit là d’une question si importante que j’y consacrerai plus loin un développement particulier.

Sous-section deuxième. Stricte définition de la notion d’opérateur..

Sous réserve de la jurisprudence future notamment relative à la complicité par aide et assistance conscientes, j'imagine, comme seuls auteurs principaux, les techniciens accomplissant les actes directement inducteurs de grossesse, c'est-à-dire normalement les médecins gynécologues.

Il me paraît difficile par contre de considérer comme opérateurs: les assistants sociaux dont nous verrons plus loin le rôle; les médecins d'autres spécialités chargés de déceler d'éventuelles anomalies génétiques parentales transmissibles à 1'enfant; les médecins gynécologues qui, collectant les ovocytes matures, n'interviendraient point ensuite pour le transfert des embryons; les médecins spécialistes de l'exploration visuelle par coelioscopie, échographie ou autre procédé; les médecins anesthésistes; les infirmières et sages-femmes assistant les gynécologues opérateurs.

Il va sans dire néanmoins que, si 1'une de ces personnes, membre du personnel de santé, ou même quelque autre sans qualification venait à accomplir seule et sans contrôle 1'acte médical inducteur en grossesse et notamment l'insémination artificielle, plus aisée certes que le transfert intra-utérin d'embryon, elle tomberait certes sous le coup de la loi.

Sous-section troisième. Difficultés relatives à la poursuite des personnes morales.

Les peines encourues par les personnes morales sont certes sévères, encore que les personnes morales de droit public, et donc les hôpitaux, n'encourent ni la dissolution ni le placement sous surveillance judiciaire.

Ces textes répressifs généraux souffrent néanmoins d'une certaine inadaptation à 1'espéce. Comme nous l’avons vu, les personnes morales ne sont responsables pénalement, selon l’article 121-2 du code pénal, que des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. Il incombera donc à la jurisprudence de dire tout d’abord si un médecin gynécologue, même chef de service, représente la clinique privée ou 1'hôpital public dans lequel il exerce son art ou s'il en constitue un organe alors que ces fonctions incombent normalement au président du conseil d'administration ou au directeur général, souvent profane en la matière. Il incombera ensuite à la jurisprudence, au cas où elle répondrait affirmativement à la question précédente, de dire si ce médecin gynécologue, quand il enfreint les règles régissant légalement 1'assistance médicale à la procréation, agit pour compte de la clinique privée ou de 1'hôpital public. La solution ne me paraît pas évidente : c’est le moins qu’on puisse dire.

Section quatrième. Les tricheries accessibles aux mères porteuses et à leurs clients.

Avant de se résigner à payer le prix fort dans une officine clandestine ou à solliciter les services d'un médecin installé dans un pays étranger permissif, la mère porteuse et le couple demandeur tenteront sans nul doute d'obtenir ici même, par tromperie, l'assistance médicale à la procréation en dehors des fins limitatives énoncées à 1'article L152-2 du code de la santé publique.

Sous-section première. La tromperie relative au prétendu concubinage de la mère porteuse et de l’homme fournisseur de sperme.

Cette tromperie, rappelons-le, doit tendre à persuader d'abord le médecin opérateur de ce que la mère porteuse et l'homme fournisseur de sperme, qui par définition ne sont ni mariés ni liés par un pacte civil de solidarité, constituent un couple de concubins menant vie commune depuis au moins deux ans. Je suppose qu'ils y parviendront par le moyen d'un certificat inexact de concubinage obtenu dans une mairie sur la foi de témoins menteurs. L'employé municipal échappe au reproche de faux puisqu'il atteste non point mensongèrement mais imprudemment.

Le risque pèse donc seulement sur les bénéficiaires du certificat, auteurs principaux, et sur les témoins menteurs, complices par aide ou assistance consciente. En vertu des articles 441-6, 441-7 et 441-10 du code pénal, ils encourent soit un emprisonnement de deux ans et une amende de 200.000 F pour obtention indue par un moyen frauduleux, auprès d'une administration publique, d'un document destiné à constater une qualité, soit un emprisonnement d'un an et une amende de 100.000 F pour usage, par présentation au médecin opérateur, d'une attestation ou d'un certificat inexact et connu comme tel. Ils encourent en outre, dans les deux cas, les peines complémentaires d'interdiction des droits civiques, civils et de famille et d'exercer une fonction publique ou une activité de nature professionnelle ou sociale, d'exclusion des marchés publics et de confiscation des pourboires versés aux complices. Mais ces risques de sanction, nous le verrons, demeurent faibles.

Sous-section deuxième. La tromperie relative à la prétendue stérilité de la mère porteuse.

La tromperie doit tendre ensuite à persuader le médecin gynécologue opérateur de ce que l'état de santé d'un des deux membres du prétendu couple justifie 1'assistance médicale à la procréation. Or il faut éliminer d'emblée comme insusceptible de tromper un médecin normalement diligent la simulation d'une anomalie génétique comportant risque de transmission à 1'enfant d'une maladie d'une particulière gravité ou encore celle d'une infertilité masculine ou féminine objectivable par examens cliniques ou biologiques.

Demeure donc seule possible la tricherie par laquelle la mère porteuse conduira insidieusement le médecin vers le constat d'une stérilité dite idiopathique. Ainsi les auteurs nomment-ils les infécondités rebelles et sans cause établie. Il suffit à la femme de s'affirmer stérile mordicus, puis d'utiliser pendant la période des examens, si elle mène par ailleurs une activité sexuelle, des procédés anticonceptionnels indécelables, le condom par exemple.

Sous-section troisième. Impossibilité d’obtenir par ces tromperies une assistance par utilisation d’ovules tiers.

Il saute néanmoins aux yeux que le médecin gynécologue ainsi induit en erreur proposera peut-être, en raison de la normalité ovulatoire de la prétendue patiente et pour de meilleures chances de succès, le transfert dans son utérus d'embryons conçus en éprouvette à partir de ses propres ovules et du sperme de son prétendu concubin. Ce médecin considérerait par contre comme saugrenu le recours à ovules tiers, ceux précisément de l'épouse ou concubine dissimulée du fournisseur de sperme ou bien d’une proche parente de cette épouse ou concubine.

Et dès lors la mère porteuse, soucieuse d'éviter l'inutile collecte de ses propres ovocytes, optera pour la simplicité de l'insémination artificielle qui échappe par ailleurs expressément, en vertu de l'article nouveau L184-1 du code de la santé publique, au monopole légal dont jouissent, sur les activités cliniques d'assistance médicale à la procréation, les établissements de santé autorisés administrativement. Un avantage de commodité en résulte: prenant soin de s'adresser à un médecin gynécologue pratiquant en son cabinet des inséminations artificielles, le faux couple évitera le risque des investigations gênantes pratiquées dans les établissements de santé administrativement autorisés.

En résumé, le succès des tricheries accessibles aux mères porteuses et à leurs clients dépend de leur limitation volontaire à la technique simple, mais peu gratifiante, de l'insémination artificielle. La femme stérile par inaptitude à la gestation renonce en effet, dans cette hypothèse, à créer la moindre parenté génétique entre elle-même et 1'enfant qu'elle adoptera plénièrement.

Section cinquième. Appréciation des risques de poursuites pénales.

La conclusion du contrat de louage d'utérus, qui nécessite très souvent une entremise tierce, et la mise en oeuvre technique de ce contrat, qui nécessite toujours l'intervention d'un praticien qualifié violant sciemment la loi ou induit frauduleusement en erreur, impliquent donc la commission de plusieurs infractions à la loi pénale. Je doute fort néanmoins de ce que fréquemment elles parviennent à la connaissance des procureurs de la République et des juges d'instruction et par conséquent donnent lieu à poursuites devant les tribunaux correctionnels. Je vois à cela deux raisons.

Sous-section première. L’impunité consécutive à l’absence de victime.

La première raison tient à ce qu'il s'agit souvent là d'infractions sans victimes. L'enfant issu de mère porteuse et plénièrement adopté par 1'épouse de son père génétique n'apprendra sans doute jamais sa véritable origine et d'ailleurs, à supposer qu'il l'apprenne, pourquoi s'en plaindrait-il?

Jessaie dès lors d'imaginer une plainte de provenance tierce. Par exemple une femme, après dissolution par divorce d'un mariage d'où est issu un enfant légitime, devient inapte à la gestation par suite d'une hystérectomie intra-annexielle qui la laisse normalement ovulante, puis refait sa vie, comme on dit, avec un autre homme auquel elle désire donner un enfant. L'ancien mari apprend le recours à mère porteuse et, prétextant la sauvegarde de l'intérêt successoral du premier enfant par rapport à sa mère, dénonce le louage d'utérus au procureur de la République et se dispose à attaquer par tierce opposition un éventuel jugement prononçant l'adoption plénière. Il s'agit là, nul n'en disconviendra, d'un cas de figure exceptionnel.

Sous-section deuxième. L’impunité consécutive au secret professionnel.

La seconde raison tient au secret professionnel obligeant notamment médecins et assistantes sociales. Seuls y échappent selon l'article 226-14 du code pénal: d'abord et généralement ceux qui se trouvent dans un cas où la loi par extraordinaire impose ou autorise la révélation du secret, remarque faite de ce qu'aucune loi de ce genre ne concerne les infractions relatives au louage d'utérus; ensuite et plus spécialement ceux qui acquièrent la connaissance de sévices ou privations infligés à un enfant de moins de quinze ans ou à une personne inapte à se protéger en raison de son âge ou de son état physique ou psychique; enfin les médecins qui, constatant professionnellement des sévices permettant de supposer des violences sexuelles, obtiennent l'accord de la victime pour leur dénonciation.

Hors de ces exceptions, le dépositaire professionnel d'un secret encourt, s'il le révèle, en vertu des articles 226-13 et 226-25 du code pénal, un emprisonnement d'un an et une amende de 100.000 F, ainsi que des peines complémentaires: interdiction, définitive ou pour cinq ans au plus, d'exercer l'activité professionnelle ou sociale ayant permis d'apprendre le secret ensuite divulgué; pour cinq ans au plus, interdiction des droits civiques, civils et de famille ainsi que de détenir ou de porter une arme soumise à autorisation; affichage ou diffusion de la condamnation. Autant dire que nul médecin ou assistante sociale ne s'avisera de dénoncer, s'il en acquiert connaissance, un délit en rapport avec le louage d'utérus, puisque ce délit ne comporte dans ses éléments constitutifs ni sévices ni privation ni violence,.

CHAPITRE QUATRIEME. LEGISLATION ET JURISPRUDENCE HOSTILES AUTRES QUE REPRESSIVES.

Section première. Les refus de prononcer l’adoption plénière.

Sous-section première. Généralités.

Les procédures d’adoption plénière fournissent aux tribunaux de grande instance des occasions de jurisprudence hostile en matière civile lorsque 1'enquête révèle, grâce à une indiscrétion familiale et malgré l'anonymat de l'accouchement, l'intervention d'une mère porteuse. En matière gracieuse, selon 1'article 26 du nouveau code de procédure civile, le tribunal peut en effet fonder sa décision, en l'espèce refus de prononcer l'adoption plénière, sur tous faits relatifs au cas, même non allégués par la demanderesse. A plus forte raison le tribunal prend-il en compte, en matière contentieuse, la réclamation faite par un tiers opposant.

Sous-section deuxième. Les textes applicables.

Les tribunaux de grande instance disposent pour motiver leurs décisions hostiles d'une assez riche batterie de textes utilisables. Selon l’article 1128 du code civil, il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions. Selon l’article 6 du même code, on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent 1'ordre public et les bonnes mœurs. L’enfant se trouve évidemment exclu du nombre des choses commercialisables, mais, allant plus loin, certains commentateurs appliquent cette règle à la mère porteuse et soutiennent que l'engagement de concevoir et de porter un enfant pour compte d'autrui viole le principe selon lequel nul ne dispose de son propre corps par contrat. Selon l’article 311-9 du même code, les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l'objet de renonciation. La mère porteuse n’aurait donc point le droit de renoncer contractuellement à sa maternité.

Enfin et surtout, selon l’article 16-7 du même code, toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle, d'une nullité d'ordre public selon l’article 16-9, donc susceptible d’être constatée même d'office par n'importe quelle juridiction en tout état de la procédure.

Les juridictions en concluent que tout manquement au principe d'ordre public d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes constitue un détournement de l'institution de l'adoption.

Sous-section troisième. Point faible de cette jurisprudence.

Cette jurisprudence présente un point faible. Selon l’article 353 du même code, le tribunal de grande instance saisi d'une requête aux fins d'adoption plénière vérifie si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant. Or en l’occurrence le prétendu droit de l’enfant ne coïncide pas avec son intérêt, seul mis en avant dans 1'article 353 du code civil. Imaginons à cet égard la possible situation d'un enfant conçu en éprouvette, avant son transfert dans l'utérus de la mère porteuse, au moyen d'un ovule de la femme stérile par inaptitude à la gestation et d'un spermatozoïde de son mari. Le refus par le tribunal de prononcer l'adoption plénière prive cet enfant (au nom de son droit aussi éminent que symbolique à la non-chosification, si j'ose dire) d'un avantage concret et primordial: son admission au statut d'enfant légitime de ses vrais parents génétiques. Simple enfant naturel ou adultérin de son père, il demeurera sans lien de filiation maternelle. Un tel problème mérite que les juridictions se penchent au moins sur lui.

Section deuxième. Décisions judiciaires civiles et administratives concernant les associations d’entremise.

Sous-section première. La jurisprudence civile.

Les occasions de jurisprudence hostile en matière civile proviennent aussi des articles 3 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, qui permettent aux tribunaux de grande instance de prononcer, à la requête de n'importe quel intéressé ou à la diligence du ministère public, la dissolution d'associations fondées sur une cause ou en vue d'un objet illicite ou contraire aux lois ou aux bonnes moeurs et donc en 1'espèce des associations d'entremise entre mères porteuses et couples demandeurs.

Sous-section deuxième. La jurisprudence administrative.

Peu informé de la jurisprudence administrative, je suppose que les litiges dévolus aux juridictions de cet ordre, placées sous le contrôle du Conseil d'Etat, consistent en recours contre les décisions prises par les présidents des conseils généraux à l’encontre des associations d'entremise entre mères porteuses et couples demandeurs lorsqu’elles constituent ou désirent constituer par ailleurs des œuvres d’adoption. Le président du conseil général peut en effet, selon les articles 100-1 du code de la famille et de l'aide sociale et 1 à 8, 21 et 22 du décret n089-95 du 10 février 1989 relatif aux oeuvres d'adoption, refuser dans son département à une association l'autorisation préalable d'exercer l'activité d'intermédiaire pour l'adoption ou le placement en vue d'adoption des mineurs de moins de quinze ans. Il peut aussi retirer une autorisation antérieurement accordée.

CHAPITRE CINQUIEME. CONCLUSION.

Section première. Critique générale du dogmatisme.

Les conclusions coulent de source. Je vois en cet ensemble juridique l'un de ces chefs-d'oeuvre de dogmatisme et d'incohérence comme en produit parfois le législateur. Je nomme dogmatisme la démarche d'esprit qui conduit à ignorer délibérément les intérêts particuliers, même légitimes, au profit non point certes du bien commun concrètement déterminé, mais de grands principes abstraits. Ceux qui nous occupent en l’espèce sont censés protéger l’enfant et la femme en leur dignité.

Section deuxième. La prétendue dignité de l’enfant.

Le principe prétendument favorable à l’enfant peut s’énoncer ainsi: l'on ne peut traiter un enfant d'homme comme une chose, même dans son intérêt.

En vertu de ce beau principe et de la législation qu'il sous-tend, la seule opération difficile à obtenir par supercherie dans un établissement de santé autorisé et par ailleurs fort coûteuse à réaliser dans un établissement clandestin, en raison de la nécessité de réunir, autour d'un outillage autre que sommaire, une équipe spécialisée de médecins et de biologistes, cette opération, dis-je, est précisément celle qui assure d'une part au couple affecté par l'inaptitude de la femme à la gestation, d'autre part à l'enfant que ce couple accueillera, la plus juste satisfaction, sans préjudice injuste pour autrui. En effet, lorsque la mère porteuse se borne de son gré au seul rôle de gestation, l'enfant conçu en éprouvette à partir des gamètes du couple marié bénéficie de la double qualité d'enfant génétique et d'enfant légitime de ce couple accueillant.

Cette incohérence majeure analysé tombe davantage encore sous le sens lorsque l'on considère que cette femme empêchée par la loi de donner, avant sa grossesse, à un couple agréé par elle l'enfant qu'elle portera, moyennant équitable récompense, possède par contre le droit discrétionnaire de l'abandonner, une fois né, au hasard des établissements ou du service de l'aide sociale à l'enfance ou, pis encore, de le faire mettre à mort, par avortement légal baptisé interruption volontaire de grossesse, pendant les dix premières semaines de cette grossesse.

Section troisième. Autres incohérences.

Le principe prétendument favorable à la femme peut s’énoncer ainsi: la maternité ne constitue point un métier dans l’exercice duquel la femme disposerait commercialement de son corps. Sans aller jusqu’à évoquer ironiquement la tolérance légale de la prostitution, je me borne à faire remarquer, au sujet de la libre disposition par chacun de son corps, que les dons d'organes au profit d'autrui, loin de donner lieu à critiques, rencontrent la faveur générale.

Et j'ajoute ceci pour m'élever à la hauteur du bien commun: rien n'importe davantage que de combattre la dénatalité qui frappe dans leurs oeuvres vives les populations blanches de souche européenne et de tradition chrétienne à la pérennité desquelles je tiens, par simple égoïsme, beaucoup.

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