TITRE DEUXIEME. DENOUEMENT JURIDIQUE IDEAL DU RECOURS A MERE PORTEUSE.

Le problème à résoudre concerne l'établissement de liens de filiation légale entre d'une part le couple dont fait partie la femme inapte à la gestation, d'autre part l'enfant dont a accouché la mère porteuse.

CHAPITRE PREMIER. L’ETABLISSEMENT DE LA PATERNITE NATURELLE OU ADULTERINE.

Section première. Le caractère anonyme de 1’accouchement de la mère porteuse.

Sous-section première. Les textes favorisant l’anonymat maternel.

La mère porteuse, engagée à ne pas revendiquer sa maternité, s'applique donc d'emblée à éviter que le nouveau-né soit déclaré issu d'elle à l'officier de l'état civil. Plusieurs textes le lui facilitent et d'abord, depuis fort longtemps, la dernière phrase du premier alinéa de l'article 57 du code civil, où se trouve implicitement admise la clandestinité. Si les père et mère de l'enfant naturel, ou l'un d'eux, ne sont pas désignés à l'officier de l'état civil, il ne sera fait sur les registres aucune mention à ce sujet. Plus récent, l'article 20 du décret n0 74-27 du 14 janvier 1974 relatif aux règles de fonctionnement des centres hospitaliers et hôpitaux locaux organise dans ces établissements le secret des grossesses et des naissances à chaque fois qu'il existe souhait maternel en ce sens.

Enfin et surtout, selon l'article 341 du code civil, la recherche de maternité est admise sous réserve de 1'application de 1'article 341-1. L'enfant qui exerce l'action sera tenu de prouver qu'il est celui dont la mère prétendue est accouchée. La preuve ne peut en être rapportée que s'il existe des présomptions ou indices graves. Et, selon l’article 341-1 ci-avant indiqué, lors de l'accouchement, la mère peut demander que le secret de son admission et de son identité soit préservé. Il n'existe pour un juriste qu'une seule façon d'interpréter ces deux derniers textes: 1'enfant dont la mère a demandé le secret ne peut, s’il perce ce secret, prouver que cette femme a accouché de lui et n’a donc aucune chance de triompher dans une action en recherche de maternité. Je trouve ces textes critiquables encore qu’il ne résulte pas des débats parlementaires que le législateur ait voulu ou même pressenti qu’il favorisait ainsi le recours des femmes non gestantes aux mères porteuses.

Toujours est-il que, fidèle à sa promesse d’effacement volontaire et immédiat, la mère porteuse demande lors de l'accouchement que le secret de son admission et de son identité soit préservé.

Sous-section deuxième. Critique incidente des textes cités.

Les articles 341 et 341-1 du code civil soumettent le droit de la filiation à deux règles discriminatoires. La première, sexiste, permet aux femmes d'échapper, par un simple acte de leur volonté, à leurs responsabilités parentales. Les hommes ne bénéficient certes pas d'une telle protection légale de leurs dérobades: le caractère extrêmement probant de l'établissement des liens de parenté par les empreintes génétiques laisse à un père réticent de très faibles chances, si j'ose dire, d'échapper à une action en recherche de paternité. Gravement discriminatoires au détriment des individus mâles, les textes critiqués instaurent de surcroît entre enfants, selon que leur mère défaillante a ou non demandé le secret, une inégalité sans justification évidente au regard de leur droit à faire établir judiciairement leur filiation maternelle.

Section deuxième. La reconnaissance par son père de 1'enfant issu de mère porteuse.

Sous-section première. L’établissement de la paternité naturelle ou adultérine.

Après cet accouchement anonyme, il appartient au père, je veux dire à l'homme qui, formant couple avec la femme stérile par inaptitude à la gestation, a fourni les gamètes mâles, de reconnaître 1'enfant comme sien, conformément aux dispositions des articles 62 et 335 du code civil, soit dans l'acte de naissance lors de la déclaration par lui de cette naissance à l'officier de l'état civil, soit postérieurement par acte reçu par cet officier ou par tout autre acte authentique, notamment notarié.

L'enfant né de mère porteuse possède donc, peu après sa naissance, la qualité d'enfant naturel (en cas de concubinage entre le père et la femme avec laquelle il forme couple) ou adultérin (en cas d'état matrimonial entre ces deux personnes) dont seule est établie, conforme d'ailleurs à la réalité biologique, la filiation paternelle. Il est autrement dit né de père dénommé et de mère inconnue, situation expressément prévue par l'article 336 du code civil, que voici: la reconnaissance du père, sans l'indication et l'aveu de la mère, n'a d'effet qu'à l'égard du père.

Sous-section deuxième. La mauvaise astuce de la substitution de maternité.

J'entends déjà certaines suggestions finaudes: pourquoi cet homme, lors de la déclaration par lui de la naissance, n'en profite-t-il pas pour déclarer comme mère la femme avec laquelle il forme couple? L'article 56 du code civil ne prévoit en effet la déclaration de naissance par le médecin accoucheur, la sage-femme ou toute autre personne ayant assisté à 1'accouchement qu'en cas de carence du père dans le délai légal de trois jours et par ailleurs nul texte ne prévoit la présentation à l'officier de l'état civil, lors de la déclaration, d'un certificat médical ou administratif d'accouchement. Un tel mensonge présenterait certes deux avantages en ce sens qu’il éviterait à l’enfant un statut provisoirement adultérin dans le cas d’un couple marié et rendrait en tout cas inutile 1'étape ultérieure et parfois malaisée de l'adoption plénière. Ce mensonge ferait néanmoins courir au menteur un risque excessif.

La déclaration mensongère de maternité constitue en effet une infraction pénale grave. Selon l'article 227-13 du code pénal, la substitution volontaire, la simulation ou dissimulation ayant entraîné une atteinte à l'état civil d'un enfant est punie de trois ans d'emprisonnement et de 300.000 F d'amende. La tentative est punie des mêmes peines. J'imagine certes une objection immédiate: peut-on vraiment parler de simulation lorsque la femme stérile par inaptitude à la gestation, mais ayant conservé sa fonction d'ovulation, a fourni l'ovocyte dont la fécondation en éprouvette a produit l'embryon ensuite transféré dans l'utérus de la mère porteuse? J'incline à penser que le tribunal correctionnel, même dans ce cas-là, entrerait en voie de condamnation contre le déclarant, aucun texte de droit positif ne conférant pour 1'instant existence juridique à une maternité génétique distincte de la maternité par accouchement définie par l'article 341 du code civil.

CHAPITRE DEUXIEME. L’ADOPTION DE L’ENFANT PAR L’EPOUSE DU PERE.

Section première. Préambule au sujet de l’adoption.

Sous-section première. Avantage décisif de l’adoption plénière.

Il existe deux sortes d’adoption : la plénière et la simple. Une précision s'impose d'emblée à cet égard: la seule solution juridique satisfaisante, au regard des convenances du couple, est celle dans laquelle l'épouse adopte plénièrement l'enfant de son conjoint. Le législateur facilite visiblement entre toutes autres cette sorte d'adoption, expressément permise, aux termes de l’article 345-1(1°) du code civil, lorsque l'enfant, comme en l'espèce, n'a de filiation légalement établie qu'à l'égard dudit conjoint. Les concubins ont donc, comme nous le verrons, tout intérêt à contracter mariage avant que la femme entreprenne la procédure d'adoption plénière.

Sous-section deuxième. Textes régissant l’adoption plénière.

Le code civil et le nouveau code de procédure civile régissent minutieusement les conditions requises pour l'adoption plénière, sa procédure et ses effets. J'alourdirais donc inutilement cet exposé si j'énonçais, après chacune des nombreuses dispositions, ses références textuelles. Aussi vais-je me borner à énumérer d'un coup les textes que je commenterai sans autre précision dans les sections suivantes. Il s'agit des articles 343-1, 344, 345, 345-1, 348-1, 348-3, 353, 353-2, 354, 356, 357, 358 et 359 du code civil, 25 à 29, 543, 546, 797 à 800, 1165 à 1171, 1174 et 1176 du nouveau code de procédure civile. En outre, soucieux de ne pas surcharger cet exposé de détails rares, je me limiterai à la situation commune dans laquelle le couple et 1'enfant demeurent en France.

Section deuxième. Conditions requises pour 1'adoption plénière.

Les conditions pour qu'une épouse puisse adopter plénièrement 1'enfant naturel ou adultérin de son conjoint, né de mère inconnue, sont aisées à remplir. L'enfant, reconnu par son père, doit avoir reçu accueil au foyer de l'adoptante, c'est-à-dire en l'occurrence au domicile devenu conjugal s'il ne l'était auparavant, depuis au moins six mois cependant que la différence d'âge entre l'adoptante et l'enfant doit atteindre au moins dix ans. L'homme doit donner son consentement à l'adoption d'une part en qualité de conjoint de l'adoptante, d'autre part en qualité de père, unique parent de l'enfant. Il le donne devant le greffier en chef du tribunal d'instance de son domicile ou de sa résidence ou devant un notaire, l'un et l'autre se trouvant tenus de l'informer, avec mention dans l'acte, de la possibilité dont il dispose de rétracter son consentement et des modalités de cette rétractation, formulable pendant trois mois par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée audit greffier en chef ou notaire.

Section troisième. La procédure judiciaire d'adoption plénière.

Sous-section première. Finalité de l’intervention judiciaire..

L'adoption plénière va résulter d'une décision judiciaire prononcée à la requête de 1'adoptante par le tribunal de grande instance du lieu de sa demeure. Cette action relève de la matière non contentieuse mais gracieuse: cela signifie que le législateur, en l'absence de litige, soumet néanmoins l'affaire, en raison de sa nature particulière, au contrôle du juge.

En effet le tribunal ne se comporte pas en chambre d'enregistrement, car la loi l'oblige à vérifier non seulement que se trouvent remplies les peu rigoureuses conditions légales énumérées dans la section précédente, mais aussi que l'adoption plénière correspond à l'intérêt de l'enfant et en outre, dans le cas où la requérante possède par ailleurs des descendants, que cette adoption ne risque pas de compromettre la vie familiale. Mais la situation se présente en fait rarement d'une femme qui, devenue stérile par inaptitude à la gestation après avoir eu des enfants, décide, par exemple parce qu'elle vient de fonder un nouveau foyer et désire donner un enfant à son nouveau mari, de se lancer dans l'aventure de l'adoption plénière d'un enfant issu de mère porteuse.

Quoi qu'il en soit et comme nous le verrons ultérieurement, c'est à la faveur de leurs obligations et pouvoirs de vérification que les tribunaux, à partir d'une certaine époque, ont élaboré une jurisprudence hostile à la pratique des mères porteuses.

Sous-section deuxième. L’introduction de la demande.

Le nouveau code de procédure civile, qui exige en matière contentieuse, devant le tribunal de grande instance, la représentation des parties par avocat, prévoit en matière gracieuse la formalisation de la demande soit par un avocat, soit par un officier public ou ministériel, notaire, huissier de justice ou avoué auprès d'une cour d'appel, si les textes en vigueur l'y habilitent. Mais le même code, en ses dispositions spécifiques concernant l'adoption, édicte qu'en cas d'accueil avant l'âge de quinze ans de la personne à adopter au foyer de l'adoptante, condition toujours remplie en l'espèce, ladite adoptante forme elle-même, si elle le désire, sa demande par simple requête adressée au procureur de la République, qui la transmet au tribunal. L'adoptante dédaigneuse, à ses risques et périls, des conseils éclairés d'un avocat bénéficie donc de cette latitude.

L'affaire va dès lors être instruite et débattue en chambre du conseil, autrement dit en audience privée, après avis du ministère public.

Sous-section troisième. L’instruction de la demande.

Le tribunal, pour accomplir sa tâche de vérification, dispose de moyens variés. Le président de chambre désigne tout d'abord, pour instruire l'affaire, un juge rapporteur pourvu des mêmes pouvoirs que le tribunal. Puis ce juge rapporteur ou le tribunal agissant en collégialité procède, même d'office, aux investigations qui lui semblent utiles. Il peut, à son entière convenance, entendre sans formalités les personnes susceptibles de l'éclairer ainsi que celles dont les intérêts risquent d'être affectés, par exemple les éventuels descendants de la requérante ou de son mari, faire procéder à une enquête par une personne qualifiée, commettre un médecin aux fins d'examens.

Sous-section quatrième. Les débats et le jugement.

Les débats se déroulent en chambre du conseil lorsque le tribunal estime 1'instruction terminée. Le procureur de la République, auquel le dossier a été obligatoirement communiqué, assiste aux débats et formule verbalement un avis souvent déjà donné par écrit. Sa mission consiste à faire valoir les intérêts de la société.

Le tribunal peut fonder sa décision sur tous les faits relatifs au cas d'espèce, y compris ceux non allégués par l'adoptante ou le ministère public. Il prononce son jugement, non plus en chambre du conseil, mais en audience publique. Il explicite ses motifs s'il rejette la demande d'adoption et s'en dispense obligatoirement s'il agrée cette demande. Il précise néanmoins qu'il s'agit bien d'une adoption plénière et porte des mentions que je décrirai dans une prochaine section, car elles établissent, transcrites sur les registres de l'état civil, la nouvelle filiation de l'enfant.

Section quatrième. Les voies de recours contre le jugement.

Le jugement rendu par le tribunal n'échappe pas bien sûr aux voies de recours.

Sous-section première. La tierce opposition.

Je choisis de commencer par la tierce opposition bien que le législateur l’ait classée dans la catégorie des voie de recours extraordinaires. Régie de façon générale par les articles 582 à 592 du nouveau code de procédure civile, elle est ouverte aux tiers, c’est-à-dire, juridiquement parlant, aux personnes que la loi tenait jusqu’alors à l’écart d’une part des débats judiciaires réservés à l’adoptante et au ministère public, d’autre part de la notification du jugement. Par sa tierce opposition, le tiers ainsi défini sollicite, dans son intérêt personnel légitime, que le tribunal, pareillement ou différemment composé, rétracte ou réforme son jugement. A cet effet, tout tiers justifiant d'un tel intérêt reçoit préalablement du juge l'autorisation de consulter le dossier de l'affaire et d'en prendre copie.

Bien qu'attaquant un jugement rendu en matière gracieuse, la tierce opposition est formée, instruite et jugée selon les règles de la procédure contentieuse: un litige existe en effet désormais. Il en résulte notamment l'obligation d'une part pour le tiers opposant de faire assigner l'adoptante par huissier de justice à comparaître devant le tribunal, d'autre part pour 1'un et pour l'autre de constituer avocat.

La tierce opposition ne peut être reçue, en matière d'adoption plénière, que si le tiers impute à l'adoptante, à charge de le prouver ensuite, un dol ou une fraude. Il n'existe à mon sens entre ces deux termes que des différences byzantines. La jurisprudence retient souvent comme constitutive du dol l'abstention délibérée par l'adoptante d'informer le tribunal de circonstances déterminantes. Triompherait certainement dans sa tierce opposition, s'il parvenait à prouver que l'adopté est issu de mère porteuse bien sûr clandestine, le fils d'un précédent mariage de 1'adoptante, certes intéressé à ne pas entrer plus tard en concurrence avec un co-héritier supplémentaire.

La possibilité de tierce opposition demeurant ouverte pendant trente ans à compter du jugement, 1'adoptante a tout intérêt à le faire notifier, s'il prononce l'adoption plénière, aux parents et alliés dont elle craint le mécontentement.

Sous-section deuxième. L’appel.

La voie de recours la plus ordinaire, régie par les articles 527 à 570 et 899 à 955-2 du nouveau code de procédure civile, demeure bien sûr celle de l'appel qui tend à ce qu'une juridiction supérieure dénommée cour d'appel réforme ou annule le jugement attaqué. Cette voie de recours appartient d'une part à 1'adoptante, notamment contre le jugement rejetant sa demande, d'autre part au ministère public, d'autre part encore aux tiers ayant reçu notification du jugement initial et en outre à toutes les parties au jugement statuant sur tierce opposition. Le délai pour interjeter appel est de quinze jours à compter de la notification du jugement à l'appelant.

L'appel contre le jugement initial statuant sur la demande d'adoption prend la forme d'une déclaration qu’un avocat ou un avoué ou, si les dispositions en vigueur l'y habilitent, un officier public ou ministériel autre qu'un avoué fait ou adresse par pli recommandé au secrétariat du tribunal qui a rendu ce jugement. S’agissant d’une matière gracieuse, le tribunal possède le choix, au vu de la déclaration d'appel, entre d'une part un nouvel examen de l'affaire par lui-même en vue d'une éventuelle modification ou rétractation du jugement, d'autre part la soumission de ladite affaire à la cour d'appel. Il informe l'appelant de sa décision dans le délai d'un mois. La cour, si le tribunal la saisit, instruit et juge selon les règles applicables à la matière gracieuse devant ce tribunal et déjà examinées.

L'appel, s'il porte sur le jugement statuant sur tierce opposition, obéit aux règles régissant la matière contentieuse. Il incombe donc à chaque partie de constituer avoué. Cet officier ministériel formalise l'acte d'appel et représente son client, appelant ou intimé, devant la cour.

Sous-section troisième. Le pourvoi en cassation.

Les arrêts de la cour d'appel sont, en cette matière comme en toutes, dans les deux mois de leur notification, susceptibles d'un pourvoi en cassation tendant à la censure de leur éventuel défaut de conformité aux règles de droit. Les articles 604 à 639, 974 à 982, 1009 à 1031 du nouveau code de procédure civile régissent cette voie de recours classée extraordinaire. Chaque partie doit constituer, pour qu’il la représente, un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

Les profanes croient souvent que cette juridiction judiciaire suprême constitue un troisième degré de juridiction et qu'ainsi elle examine de nouveau la pertinence des faits allégués. Il n’en est rien: la Cour de cassation juge sur le droit, non sur les faits. Craignant que cette notion demeure obscure pour les profanes, j’en vais fournir exemple que je choisis sommaire, voire caricatural.

Voici donc. Entendu dans le cours de l'enquête initiale menée par le tribunal de grande instance, un voisin affirme l'ivrognerie de l'adoptante. Celle-ci conteste la sincérité de ce reproche et produit aux débats les documents d'un procès de bornage l'opposant audit voisin. Le tribunal, sur ce, prononce l'adoption plénière, sans motivation puisque la loi l'exige ainsi. Le procureur de la République interjette appel. La cour d'appel décide de rejeter la demande d'adoption et néanmoins indique comme unique motif le doute sérieux existant à propos de la sincérité du voisin. La Cour de cassation, si l’adoptante se pourvoit contre l’arrêt, ne possède aucune vocation à se préoccuper des faits, sincérité du voisin, ivrognerie de l'adoptante. Se bornant à constater la violation de la règle de droit selon laquelle le dispositif doit constituer la conséquence logique du motif, elle casse l'arrêt et renvoie l'affaire devant une autre cour d'appel, ou la même différemment composée, à laquelle incombera une nouvelle analyse critique des faits.

Section cinquième. Les effets de la décision judiciaire d'adoption plénière.

A défaut d'utilisation par les parties des voies de recours dans les délais légaux ou encore après épuisement de ces voies de recours sans aboutissement à un rejet final, la décision prononçant l'adoption plénière passe, comme on dit, en force de chose jugée.

Sous-section première. La transcription sur le registre de l’état civil.

Rendant concrète la nouvelle filiation, la transcription de la décision judiciaire prononçant 1'adoption plénière a lieu, dans les quinze jours de la date à laquelle elle est passée en force de chose jugée et à la requête du procureur de la République, sur les registres de l'état civil du lieu de naissance de l'enfant adopté. La transcription énonce, expressément indiqués dans la dispositif de la décision de justice par application des articles 354 du code civil et 1174 du nouveau code de procédure civile, les jour, heure et lieu de la naissance, le sexe de l'enfant, ses prénoms, les prénoms, nom, date et lieu de naissance, profession et domicile de l'adoptante et en outre les prénoms et le nom du conjoint de cette dernière à l'égard duquel subsiste, comme nous venons de le voir, la filiation d'origine de l'adopté. Cette transcription lui tient lieu désormais d'acte de naissance. Quant à l'acte originaire, revêtu, à la diligence du procureur de la République, de la mention "adoption", il devient nul.

Sous-section deuxième. Situation juridique nouvelle de l’adopté.

La décision judiciaire définitive produit, à compter du jour de la requête initiale, des effets rétroactifs et notamment, devenue irrévocable, laisse subsister la filiation d'origine de l'enfant à l'égard de son père, conjoint de l'adoptante, ainsi que de la famille de ce dernier et produit, pour le surplus, les effets d'une adoption par deux époux. L'enfant adopté possède donc, dans la famille de 1'adoptante et dans celle de son conjoint, les mêmes droits et les mêmes obligations qu'un enfant légitime. L'adoption plénière lui confère, outre le nom de l'adoptante, celui de son mari, cest-à-dire du père, dont, devenu majeur, il continuera le plus souvent de faire commodément usage.

L'enfant plénièrement adopté acquiert donc une filiation extrêmement solide, davantage même que celle d'un enfant légitime ordinaire. Son acte de naissance ne porte plus mention de l'unicité de sa filiation paternelle naturelle ou adultérine. Cette filiation paternelle, devenue légitime, échappe à tout désaveu susceptible de succès puisqu’elle est génétiquement réelle. Quant à la filiation maternelle adoptive, elle échappe à toute révocation. La demande de secret formulée par la mère porteuse lors de 1'accouchement empêche la quête par 1'enfant de sa maternité. Enfin l'article 39 quater de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse interdit, sous peine d'une amende de 40.000 F et, en cas de récidive, d'un emprisonnement de deux ans, de publier par le livre, la presse, la radiodiffusion, le cinématographe ou de quelque manière que ce soit, moins de trente ans après la mort d'un adopté plénièrement et donc pendant sa vie entière, une information relative à sa filiation d'origine. Ainsi se trouve-t-il protégé contre les indiscrétions médiatiques.

CHAPITRE TROISIEME. L’ADOPTION DE L’ENFANT PAR LA CONCUBINE DU PERE.

L'accès de 1'enfant plénièrement adopté à ces avantages nécessite, comme nous l'avons vu, le mariage de son père génétique et de la femme stérile avec laquelle celui-ci forme couple. La question se pose donc de savoir s'il existe des formules commodes de remplacement à l'usage des couples voués au concubinage, soit par hostilité doctrinale au mariage, soit parce que l'un au moins des concubins se trouve en situation d'adultère.

Section première. Les inconvénients de l’adoption plénière en cas de concubinage.

J'énonce vite les incommodités mineures de l'adoption plénière par une femme vivant en concubinage: l'adoptante doit être âgée de plus de vingt-huit ans et l'obligatoire différence d'âge entre elle et 1'enfant passe de dix à quinze ans. Les véritables inconvénients, quant à eux, résultent de ce que 1'adoption plénière de l'enfant du concubin ne diffère juridiquement en rien de celle d'un enfant totalement étranger au couple.

Sous-section première. L’obligation d’une entremise administrative tant que l’enfant n’a pas deux ans.

L'adoptante se trouve pratiquement obligée d’attendre, pour engager la procédure d’adoption plénière, que l'enfant ait atteint l'âge de deux ans. L'article 348-5 du code civil édicte en effet qu'au dessous de cet âge la validité du consentement à l'adoption donné par le père se trouve subordonnée à la remise effective préalable par ce dernier de 1'enfant au service de 1'aide sociale à 1'enfance ou à un organisme autorisé pour l’adoption. Rien ne garantit dès lors que le service ou organisme en question choisira comme adoptante la concubine du père.

Sous-section deuxième. La rupture juridique du lien paternel.

Mais il existe un inconvénient autrement grave. Conformément aux dispositions de l'article 356 du code civil, la filiation adoptive maternelle de l'enfant, seule mentionnée désormais sur son nouvel acte de naissance, se substitue entièrement à sa filiation paternelle d'origine. Initialement né de père dénommé et de mère inconnue, voici désormais cet enfant né de mère dénommée et de père inconnu!

Subsistent néanmoins de sa filiation d'origine, édictées par les articles 161 à 163 du code civil, les prohibitions au mariage, mais cela va de soi: la fille plénièrement adoptée ne peut bien sûr épouser ni son père et son grand-père génétiques, ni son demi-frère consanguin, ni son oncle ou grand-oncle paternel, ni même le beau-père de son père génétique si ce dernier vit en concubinage adultérin, tandis que le garçon plénièrement adopté ne peut épouser ses parentes ou alliées paternelles de rang analogue. Il est néanmoins loisible au Président de la République, selon l'article 164 du même code, de lever pour causes graves les prohibitions au mariage de l’enfant adopté avec son oncle ou sa tante, son grand-oncle ou sa grand-tante paternels, ainsi qu’avec le beau-père ou la belle-mère de son père génétique vivant en concubinage adultérin après décès de l'épouse de cet homme.

Section deuxième. La solution de l’adoption simple.

Une autre solution palliative ouverte aux couples de concubins consiste dans l'adoption non pas plénière mais simple, régie par les articles 360 à 370-2 du code civil et 1165 à 1178 du nouveau code de procédure civile.

Sous-section première. Conséquences fâcheuses des dispositions communes aux deux sortes d’adoption.

Les dispositions concernant, pour l'adoption simple, l'âge de l'adoptante et la différence d'âge entre elle et l'adopté, le consentement du père et celui de l'éventuel conjoint de l'adoptante si elle vit en concubinage adultérin, l'instance judiciaire aboutissant au prononcé de l'adoption et la rétroactivité de ses effets ne diffèrent en rien de celles applicables à l'adoption plénière. Deux embarras en résultent de prime abord.

Aucun lien de parenté ou d'alliance nexistant entre l'adoptante et l'enfant adopté, le souci d'éviter la remise effective de ce dernier au service de l'aide sociale à l'enfance ou à un organisme autorisé pour l’adoption commande d'attendre, pour commencer les démarches, que ledit enfant ait atteint 1'âge de deux ans.

Je doute fort par ailleurs que le mari non séparé de corps de la femme stérile vivant en concubinage adultérin autorise celle-ci à adopter l'enfant né de son concubin et de mère inconnue.

Sous-section deuxième. Conséquences heureuses ou peu gênantes des dispositions propres à l’adoption simple.

Lorsqu'elle s'avère possible en situation de concubinage, l'adoption simple présente l'avantage de ne point effacer, contrairement à ce qui arrive dans l'adoption plénière, les liens paternels originaires de l'adopté auquel elle confère, ajouté au nom qu'il tient de son père, celui de l'adoptante. Le tribunal peut certes décider exceptionnellement, à la demande de 1'adoptante, la suppression du nom paternel, mais ladite adoptante se gardera bien sûr de solliciter une telle mesure. Voici donc l'enfant adopté pourvu de deux familles, dans lesquelles il possède des droits et obligations de descendant, notamment alimentaires et successoraux. Le lien de parenté adoptive s'étend même ensuite aux enfants légitimes de l’adopté. Et déjà une anomalie saute aux yeux: au lieu de devenir l'enfant commun du couple conformément au projet parental, l'adopté demeure 1'enfant naturel ou adultérin de son père et devient 1'enfant adoptif de la concubine de celui-ci. Cette situation entraîne des différences de statut.

La première concerne les prohibitions au mariage, une fois l’enfant adoptif parvenu à l’âge nubile. Identiques dans la famille paternelle d'origine à celles déjà examinées, elles s'appliquent dans la famille maternelle adoptive au mariage: entre l'adoptante, l'adopté et les descendants mâles de celui-ci; entre l'adoptée et le conjoint de l'adoptante mariée par ailleurs, sauf dispense accordée par le Président de la République en cas de décès de l'adoptante; entre l'adoptante et le conjoint de l'adoptée; enfin, et c’est là la seule situation vraiment plausible, entre les enfants adoptifs de l'adoptante s'il en existe plusieurs issus de pères différents ainsi qu'entre l'adopté, garçon ou fille, et les enfants légitimes ou naturels de 1'adoptante, sauf dispense accordée par le Président de la République pour causes graves.

Une deuxième différence concerne l'obligation alimentaire: si l’adopté, devenu majeur, se trouve dans le besoin, la charge de le secourir n'incombe à son père qu'en cas de carence de l'adoptante.

Une troisième différence minore carrément les droits de l'adopté. Ce dernier et ses descendants légitimes possèdent certes dans la famille de l'adoptante les droits successoraux liés à la filiation légitime, mais ils n'acquièrent point la qualité d'héritiers réservataires à 1'égard des ascendants de ladite adoptante. L'ambiguïté de cette formule me laisse perplexe. S'agit-il d'une latitude laissée à l'adoptante de déshériter par testament, au profit de son père et de sa mère ou de l'un d'eux survivant, son enfant adoptif ou d'une latitude laissée aux ascendants sus-indiqués de déshériter par testament, au profit de n'importe qui, l'enfant adoptif de leur fille?

Ces deux dernières singularités, quoique gênantes, ne valent pas obstacles dissuasifs.

Sous-section troisième. Conséquences fâcheuses des dispositions propres à l’adoption simple.

Posent par contre problème deux différences entre les effets de 1'adoption plénière et ceux de l'adoption simple.

Et d'abord l'adoptante simple se trouve seule investie sur l'adopté de la totale autorité parentale, incluant même le droit de consentir à son mariage pendant sa minorité. La perte de ses droits par le père génétique risque fort d'introduire un facteur de discorde dans le couple de concubins.

L'adoption simple en second lieu est révocable par jugement que prononce le tribunal de grande instance, mais seulement certes si des motifs graves le justifient, soit à la demande de l'adoptante contre l'adopté âgé de plus de quinze ans, soit, contre l'adoptante, à la demande de l'adopté majeur ou, pendant sa minorité, à la demande de sa famille paternelle ainsi que du procureur de la République. Cette possibilité de révocation diminue bien sûr la solidité du lien de filiation.

CHAPITRE QUATRIEME. CONSEQUENCES JURIDIQUES DU MANQUEMENT A LA MUTUELLE PROMESSE DE REMETTRE ET DE RECEVOIR LE NOUVEAU-NE.

La médiocrité des solutions offertes aux couples de concubins met en évidence l'avantage, au plan de la sûreté de la filiation, de la technique juridique de 1'adoption plénière de 1'enfant issu de mère porteuse par l'épouse du père génétique, notamment lorsque celle-ci fournit l'ovule utilisé pour la conception du zygote. Les risques encourus proviennent plutôt, paradoxalement, des manquements aux obligations finales du contrat de louage d'utérus, insusceptible d'exécution judiciaire forcée.

Section première. Conséquences d’une rupture de contrat par la mère porteuse.

Sous-section première. Quasi certitude d’une carence du père génétique.

Le risque pour l'enfant de demeurer sans père s'avère déjà grand lorsque le refus de remettre émane de la mère porteuse, soudain saisie par l'instinct parental. Sans doute reconnaît-elle alors le nouveau-né comme son enfant naturel. Il semble par contre exclu que le père génétique, fournisseur du sperme fécondant, reconnaisse 1'enfant comme sien: il devrait supporter les charges de la paternité sans en retirer les avantages puisqu'aussi bien aucun lien affectif n'existe par hypothèse entre lui et la mère porteuse.

Je doute fort en outre que cette dernière, représentant son enfant, ou bien l'enfant lui-même devenu majeur gagne contre le fournisseur du sperme fécondant un procès en recherche de paternité hors mariage, même engagé dans les délais et conditions prévus par les articles 340 à 340-7 du code civil, c'est-à-dire dans les deux années suivant la naissance ou la majorité. En effet, selon l’article 340 du code civil, le tribunal ne peut autoriser la preuve de la paternité, notamment par comparaison des empreintes génétiques, que s'il existe, distincts de cette preuve, des présomptions ou indices graves. Or je ne parviens point à imaginer d'autres présomptions ou indices que résultant précisément de 1'existence, d'ailleurs malaisée à établir par écrits ou témoignages, d'un contrat de louage d'utérus tenu pour nul, comme nous le verrons, par la jurisprudence.

Me paraît tout aussi aventureuse l'action à fin de subsides que les articles 342 à 342-8 du code civil ouvrent à l'enfant naturel dépourvu de filiation paternelle légalement établie, soit que sa mère le représente jusqu'à sa majorité, soit qu’il agisse en personne pendant les deux années qui suivent. Une telle action, pour prospérer, implique en effet la preuve de relations sexuelles, pendant la période légale de la conception, entre la mère porteuse et le père génétique assigné. Or de telles relations, en l’occurrence, sont par définition inexistantes.

Sous-section deuxième. Forte probabilité d’une carence de l’éventuel mari de la mère porteuse.

Imaginons la mère porteuse mariée. Ce n’est pas impossible. Elle pousse l’astuce jusqu’à signaler l’identité de son mari lors de la déclaration de naissance afin que l’enfant bénéficie de la présomption maritale de paternité. Si le mari s’en aperçoit et refuse de s’en accommoder, la mère porteuse succombera nécessairement dans l’action en désaveu engagée par cet homme (ou par ses héritiers s'il vient à mourir) dans les délais et conditions prévus par les articles 312 à 317 du code civil, c'est-à-dire dans les six mois de la naissance de l'enfant ou du retour dudit mari s’il se trouvait en voyage lointain lors de la naissance ou de la découverte par lui de la fraude en cas de dissimulation. Le contestataire dispose, pour s'affranchir de sa paternité, de l'éminent moyen de preuve consistant en une expertise de comparaison de ses empreintes génétiques et de celles de l'enfant, qui dès lors restera lié à sa seule mère par une filiation adultérine.

Section deuxième. Conséquences d’une rupture de contrat par le père génétique.

Mais combien plus graves sont les risques lorsque le manquement au contrat prend la forme d'un refus, émanant du père génétique, de recevoir 1'enfant et de le reconnaître comme sien: rien n'exclut en effet que cet enfant naisse malade ou infirme ou très laid. La mère porteuse, déjà décidée par hypothèse à se séparer de lui, accouchera donc anonymement à la faveur des textes déjà étudiés si bien que le malheureux, né de père et mère inconnus puis recueilli par le service de l'aide sociale à l'enfance, deviendra un de ces pupilles de 1'Etat dont les articles 60 à 65 du code de la famille et de l'aide sociale régissent le statut. Les disgrâces physiques qui 1'affligent et son incognito génétique absolu réduiront à rien ses chances de trouver adoptant par ailleurs.

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