TITRE DEUXIEME. LA LEGALISATION DE L’AVORTEMENT.

CHAPITRE PREMIER. GENERALITES SUR L'HOMICIDE PAR NECESSITE.

Section première. Préambule.

Je ne regrette point la longueur des réfutations qui précèdent: loin de clore le débat, elles l'inaugurent en précisant ses limites et permettent ainsi d'éviter les pièges du discours creux. Je résume donc: l'avortement désormais baptisé avec pudeur, dans tous les codes, interruption de la grossesse n'en implique pas moins une mise à mort d'être humain, c'est-à-dire un homicide, mais dépénalisé dans certains cas alors qu'en règle générale 1'homicide constitue, volontaire, un crime et, involontaire, un délit.

La justification légale de cette dépénalisation particulière réside, selon l'article 1er, déjà cité, de la loi n0 75-17 du 17 janvier 1975, dans la nécessité. Il ne s'agit point là, en son principe, d'une singularité juridique. Il existe au contraire dans le droit de très nombreuses nations une tradition immémoriale édictant 1'impunité des auteurs de certains homicides.

Section deuxième. L’homicide par nécessité en droit européen.

Il me paraît indispensable de citer intégralement l'article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, signée le 4 novembre 1950 et dont le décret n0 74-360 du 3 mai 1974 a porté publication au Journal officiel de la République française.

1) Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement, sauf en exécution d'une sentence capitale prononcée par un tribunal au cas où le délit est puni de cette peine par la loi. 2) La mort n'est pas considérée comme infligée en violation de cet article dans les cas où elle résulterait d'un recours à la force rendu absolument nécessaire: a) pour assurer la défense de toute personne contre la violence illégale; b) pour effectuer une arrestation régulière ou pour empêcher l'évasion d'une personne régulièrement détenue; c) pour réprimer, conformément à la loi, une émeute ou une insurrection.

La seule modification intervenue depuis lors consiste dans le protocole n0 6, dont le décret n0 86.282 du 28 février 1986 a porté publication au Journal officiel de la République française. Il édictait l'abolition de la peine de mort, sauf pour la répression d'actes commis en temps de guerre ou de danger imminent de guerre. Mais le législateur français avait déjà aboli la peine de mort, en tout temps, par la loi n0 81-908 du 9 octobre 1981.

Section troisième. Les dépénalisations de 1'homicide en droit pénal général français.

Sous-section première. Formulation liminaire de l’exonération pénale.

Existaient depuis longtemps les articles 327 à 329 du code pénal. Les deux premiers commençaient ainsi: il n'y a ni crime ni délit lorsque l'homicide, les blessures et les coups étaient... Suivaient les circonstances exonératoires.

La code pénal, en sa nouvelle rédaction entrée en vigueur le 1er mars 1994, contient l’expression d'idées identiques différemment formulées. Plus précisément, la dépénalisation des seules violences corporelles se trouve remplacée par la dépénalisation de tous les actes constitutifs d'infractions pénales. La texte y gagne en ampleur logique. Les articles en question, numérotés de 122-4 à 122-7, comportent tous, à l'exception de l'avant-dernier, l'expression suivante: n'est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte.... Suit l'énumération des actes qui, infractionnels par nature, voire homicides, n'entraînent pas culpabilité de leurs auteurs.

Sous-section deuxième. L’exonération pour cause d’obéissance civique.

Se trouve exonérée de sa culpabilité la personne qui, selon l'article 122-4 du code pénal, accomplit n'importe quel acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires ou commandé par l'autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal. A titre d'exemple, je cite l'homicide commis en temps de guerre par un soldat sur la personne d'un ennemi.

D'aucuns s’exclameront peut-être, pour en finir, que l'interruption de la grossesse pratiquée dans le respect des conditions légales constitue, homicide ou non, un acte autorisé. J’en conviens, mais ce constat sommaire ne clôt pas le débat, car nul juriste ne saurait sans paresse se dispenser d’apprécier la congruence des règles particulières aux règles générales. En l’occurrence, comme nous le verrons, les occasions ne manquent point.

Sous-section troisième. L’exonération en cas de légitime défense d’une personne ou d’un bien.

Dans la première des deux situations prévues par l'article 122-5 du code pénal, la personne constate une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui et accomplit alors, dans le même temps, un acte commandé par la nécessité de la légitime défense d'elle-même ou d'autrui. Mais encore faut-il qu'il n'existe aucune disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l'atteinte. L'article 122-6 précise que la présomption de légitime défense couvre l'acte accompli 1) pour repousser de nuit l'entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité, 2) pour se défendre contre les auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence.

Dans la seconde des deux situations prévues par l'article 122-5, il s'agit, non plus de sauvegarder la vie ou l'intégrité corporelle d'une victime injustement attaquée, mais d'interrompre 1'exécution d'un crime ou d'un délit contre un bien. A cet égard je ne connais pas, sauf erreur, d'atteintes aux biens qualifiées crimes en dehors de celles commises avec violences ou sous la menace d'une arme ou bien mettant en danger la vie ou 1'intégrité corporelle d'autrui. Echappe, quoi qu'il en soit, à l'incrimination pénale l'acte de défense, autre qu'un homicide volontaire, lorsqu'il est strictement nécessaire au but poursuivi dès lors que les moyens employés sont proportionnés à la gravité de l'infraction. Le législateur exclut ainsi du champ de sa tolérance l'homicide volontaire, mais non point involontaire, lorsque seuls des biens se trouvent menacés.

Sous-section quatrième. L’exonération pour cause de sauvegarde contre un danger menaçant.

La dernière situation légale d'exonération favorise, selon l’article 122-7 du code pénal, la personne se protégeant, non plus contre une agression humaine, mais contre un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, par un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace. Qu'en irait-il par exemple à cet égard d'un homme sautant par la fenêtre pour fuir les flammes très proches d'un incendie et dans sa chute blessant mortellement un passant?

Section quatrième. Analyse succincte de ces textes.

Sous-section première. Le principe de légitimité de la sauvegarde.

Un rapide examen des textes français et européen révèle que les nécessités justificatives de l'homicide s'ordonnent autour de la notion large, formulée ou implicite, de légitime sauvegarde: sauvegarde par l'individu de sa propre personne ou de celle d'autrui et notamment des membres de sa maisonnée; sauvegarde de la nation menacée dans ses intérêts vitaux et notamment dans son intégrité territoriale ou dans la forme constitutionnelle de son gouvernement ou dans la sécurité générale des gens paisibles et honnêtes qui la composent.

Et il apparaît aussitôt que la légitimité de la sauvegarde homicide résulte non point de la faute commise sciemment par un agresseur mais de la gravité et accessoirement de l'illégitimité du péril encouru par la personne ou nation menacée. La résistance à l'assaut d'un dément, même connu comme tel, vaudrait bien sûr justification.

Sous-section deuxième. Le principe de proportionnalité.

Il ne fait aucun doute que, dans l'esprit du législateur comme dans celui des juges, l'homicide, loin de valoir (hormis jadis pour la peine de mort) modalité exclusive de la légitime sauvegarde, n'en constitue qu'une malheureuse conséquence. Il suffit à cet égard de constater la mention systématique d'une nécessaire proportionnalité entre les moyens de sauvegarde employés, c’est-à-dire leur dangerosité pour autrui, et la gravité de l'atteinte ou de la menace.

Rien ne permet à cet égard de soutenir que seul un péril mortel justifie une sauvegarde homicide. La nécessité de la défense homicide au moyen d'un fusil de chasse contre une brute notoire menaçant, poignard à la main, de crever seulement, si j'ose dire, les yeux de son voisin vaudrait sans doute en justice exonération de culpabilité. Il en irait différemment si par exemple un piéton robuste sur un trottoir, voyant foncer vers lui un gamin de six ans maladroit sur sa petite bicyclette, se protégeait du choc en pointant devant lui un couteau. Et il en irait encore différemment si une vieille dame se protégeait en plaçant devant elle son chariot à provisions et occasionnait ainsi la chute mortelle d'un cycliste adulte tenu par le pari stupide d'effrayer les piétons. L'infinie diversité des conjonctures interdit à vrai dire de systématiser.

CHAPITRE DEUXIEME. APPLICATION DE CES PRINCIPES EN L’OCCURRENCE.

Section première. Classement dans la catégorie de l’homicide par sauvegarde.

Sous-section première. Préambule.

L'invocation explicite de la nécessité par le législateur du 17 janvier 1975, à l'appui de la dépénalisation de certaines sortes d'avortement, impose que 1'on étudie cette oeuvre dans le contexte de la catégorie juridique à laquelle elle appartient.

L'interruption volontaire de la grossesse pratiquée dans les conditions définies par la loi entre à cet égard dans la catégorie juridique répertoriée des mises à mort d'êtres humains non fautifs dépénalisées en raison de leur justification par la nécessité de sauvegarde d'autres personnes menacées par un danger. Mais l’évidence de ce classement apparaît dans deux seulement sur trois des situations de dépénalisation prévues par le législateur.

Sous-section deuxième. Les deux situations évidentes de danger allégué.

Selon l'article L162-1 du code de la santé publique, la femme enceinte que son état place dans une situation de détresse peut demander à un médecin l'interruption de sa grossesse. Cette interruption ne peut être pratiquée qu'avant la fin de la dixième semaine de grossesse. Le danger invoqué porte un nom: la détresse.

Selon l'article L162-12 du même code, l'interruption volontaire d'une grossesse peut, à toute époque, être pratiquée si deux médecins attestent, après examen et discussion, que la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme....Le danger, là aussi, se trouve désigné. Selon l'intitulé de la section II, qui débute par cet article, 1'intervention médicale procède d'un motif thérapeutique.

Sous-section troisième. La situation ambiguë de l’avortement euthanasique.

Selon le même article L162-12, l'interruption volontaire d'une grossesse peut, à toute époque, être pratiquée si deux médecins attestent, après examen et discussion,...qu'il existe une forte probabilité que 1'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic.

Je ne m'étendrai pas sur l'impropriété sémantique résultant du rangement de ce texte dans la section consacrée aux interventions pratiquées pour motif thérapeutique: la mise à mort d'un malade constitue un acte non pas thérapeutique mais, à la rigueur, d'euthanasie. Il ne servirait pourtant à rien que je disserte longuement à ce propos puisque 1'euthanasie n'existe pas en droit français, le législateur s'y refusant obstinément. Elle constitue au mieux, non point certes une justification légale du crime d'assassinat, mais, lorsqu'une cour d'assises en décide ainsi, une circonstance atténuante de peine. J'imagine donc que le législateur du 17 janvier 1975, ne pouvant dire l'indicible, trouva astucieux de classer cette sorte d'avortement dans la section thérapeutique.

Mais ici aussi, à mieux y regarder, le concept de légitime sauvegarde trouve une application théorique, la seule concevable. Je songe à la peur irrépressible et fortement traumatisante éprouvée par la femme enceinte à 1'idée des épreuves consécutives à l'accueil de l'enfant gravement invalide ou encore à la charge pécuniaire et au préjudice d'agrément que cet accueil occasionnerait à la famille ou encore au coût pour la collectivité nationale des malades de cette sorte, à la fois non producteurs de biens et de services et forts consommateurs de soins. Je ne parviens pas à imaginer, malgré ma perplexité, d'autres motifs que ces motifs-là.

Section deuxième. Données premières d’une critique juridique.

En définitive donc, nonobstant les apparences, les trois sortes d'interruption volontaire de la grossesse possèdent comme justification alléguée une nécessité de sauvegarde légitime. S'impose donc une recherche de sa conformité aux données doctrinales, jurisprudentielles et légales du droit pénal général à ce propos.

A ces divers égards, la conjoncture justificative de l'avortement dépénalisé présente une particularité majeure. Deux données ne varient jamais: aucune faute n'incombe au perturbateur, en d'autres termes à 1'enfant à naître, tout à fait ignorant par surcroît du trouble qu'il provoque; 1'acte de sauvegarde consiste toujours à le mettre à mort. La seule donnée variable, qui concerne la gravité du péril à conjurer, mérite donc à l'évidence une attention majeure.

Section troisième. Cas particulier de l’avortement dit thérapeutique.

Sous-section première. Prédominance des arguments moraux.

Il n'entre pas dans mon propos de passer au crible de la critique les deux sortes d'interruption volontaire de la grossesse prévues à l'article L162-12 du code de la santé publique et dénommées thérapeutiques. Je n'estime pas pour autant inutile un débat serein entre gens de bonne foi. Simplement il me semble que ce débat impliquerait 1'échange d'arguments moraux, voire religieux, beaucoup plus que juridiques.

En effet, dans les circonstances que précise ce texte, 1'acte homicide tend à conjurer un péril réel pour la femme enceinte ou pour sa famille: la poursuite de la grossesse met en danger non point mortel mais grave la santé de cette femme ou bien 1'enfant à naître souffre déjà d'une très grave maladie incurable. Ces périls, et à la rigueur la commisération à 1'égard de 1'enfant à naître, justifient-ils sa mise à mort, plus précisément à toute époque, c'est-à-dire par exemple après huit mois de grossesse? L'on peut certes valablement répondre par la négative, mais point dans tous les cas.

Sous-section deuxième. Les précautions légales.

Le texte prévoit en outre une sérieuse garantie sous la forme de l'attestation écrite délivrée, après examen et discussion, par les deux médecins consultés.

A cet égard, selon le même l'article L162-12, l'un des deux médecins doit exercer son activité dans un établissement public de santé ou dans un établissement de santé privé satisfaisant aux conditions de l'article L 176 et l'autre être inscrit sur une liste d'experts près la Cour de cassation ou près d'une cour d'appel. En outre, si l’interruption de grossesse est envisagée au motif qu’il existe une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic, l’un de ces deux médecins doit exercer son activité dans un centre de diagnostic prénatal pluridisciplinaire.

L'article L 176, dont il est question ci-dessus, concerne l'autorisation préfectorale préalable à l'ouverture de tout établissement de santé privé recevant habituellement à titre onéreux ou gratuit, et en nombre quelconque, des femmes en état réel, apparent ou présumé de grossesse.

Section quatrième. L'allégation de la détresse comme nécessité justificative.

Il s'agit ici, chacun le comprend, de l'institution résultant des articles L162-1 à L162-11 du code de la santé publique, groupés en une section intitulée Interruption volontaire de la grossesse pratiquée avant la fin de la dixième semaine. Et je n'attends point plus longtemps pour dire ma stupéfaction de juriste à cette lecture: jamais je ne vis législateur organiser plus minutieusement la violation de ses propres dispositions dans le texte même où elles figurent. Je consacrerai donc le chapitre suivant, en son entier, à cet examen critique.

CHAPITRE TROISIEME. L’AVORTEMENT POUR CAUSE DE DETRESSE.

Section première. La démarche préliminaire auprès du médecin.

Sous-section première. Définition courante de la détresse.

Selon la première phrase de 1'article L162-l, la femme enceinte que son état place dans une situation de détresse peut demander à un médecin d'interrompre sa grossesse. J'insiste sur la précision littérale de cette formule: la détresse existe au moment où la femme arrive chez le médecin.

J'ignore si ce dernier, généraliste ou gynécologue, pourrait le vérifier. Le dictionnaire définit ainsi la détresse: sentiment d'abandon, de solitude, d'impuissance que l'on éprouve dans le besoin, le danger, la souffrance. La détresse semble donc différer d'une part de l'angoisse, définie comme un malaise psychique et physique né du sentiment de 1'imminence d'un danger, d'autre part de l'anxiété, définie comme une sourde angoisse chronique. Les psychiatres diagnostiquent et soignent les formes pathologiques de l’angoisse au moyen de médicaments anxiolytiques.

Sous-section deuxième. Le rôle dissuasif imparti au médecin.

Peu importe en définitive que la détresse soit médicalement objectivable puisque 1'article L162-3 du code de la santé publique charge le médecin consulté, non point d'un constat clinique de cette détresse, mais d'une démarche de dissuasion. Ce médecin doit informer la femme des risques médicaux qu'elle encourt pour elle-même et pour ses maternités futures, et de la gravité biologique de l'intervention qu'elle sollicite.

Il lui remet aussi un dossier-guide comportant notamment, aux fins de dissuasion: 1) le rappel des dispositions restrictives de l'article 1er de la loi du 17 janvier 1975 et de l'article L162-l du code de la santé publique; 2) l'énumération des droits, aides et avantages garantis par la loi aux familles, aux mères, célibataires ou non, et à leurs enfants, ainsi que des possibilités offertes par l'adoption d'un enfant à naître; 3) la liste et les adresses...des associations et organismes susceptibles d'apporter une aide morale ou matérielle aux intéressés.

Section deuxième. La consultation sociale.

Sous-section première. Le texte applicable.

Se produit alors, dans le texte lui-même, un subtil glissement sémantique. A l'affirmation objective succède la supputation subjective: la femme enceinte, en situation de détresse au moment où elle arrivait chez le médecin, estime simplement qu'elle se trouve encore dans cette situation au moment où elle quitte ledit médecin après l'échec de la dissuasion. En effet, selon le début de l'article L162-4, une femme s'estimant placée dans la situation visée à l'article Ll62-l doit, après la démarche prévue à l'article L162-3, consulter...

Suivent 1'énumération des organismes de consultation sociale habilités et l'énoncé de leur mission, elle aussi dissuasive, que je résume brièvement ci-après. Au cours d'un entretien particulier, le conseilleur prodigue ses conseils, fournit la liste des personnes physiques et morales susceptibles d'apporter une aide morale ou matérielle aux femmes et aux couples confrontés aux problèmes de 1'accueil de 1'enfant et propose plus généralement une assistance en moyens à l'intéressée pour résoudre les problèmes sociaux posés en vue notamment de permettre à celle-ci de garder son enfant. Chaque fois que cela est possible, le couple participe à la consultation et à la décision à prendre.

Sous-section deuxième. Remarques critiques.

Deux remarques s'imposent et voici la première. Je doutais tout à 1'heure de la possibilité pour un médecin d'objectiver un état de détresse. Je ne doute par contre aucunement de la possibilité pour un travailleur social de vérifier par une enquête la réalité des problèmes pécuniaires posés par l'accueil de 1 'enfant. Or le texte en son état n'autorise pas une enquête semblable.

Et voici ma seconde remarque, qui concerne la possible participation du couple, c'est-à-dire du géniteur. La texte, comme on vient de le voir, ne précise pas les circonstances rendant possible cette participation et, de surcroît, ne confère point explicitement au conseilleur social le pouvoir de convoquer le géniteur. Ce dernier participe donc à 1'entretien particulier seulement si la femme enceinte le décide et bien sûr s'il y consent. Mais même en cette conjoncture il ne participe en rien à quelque décision que ce soit puisqu'aussi bien, comme nous le verrons, la femme prend seule sa décision postérieurement à la fin de 1'entretien social particulier.

Ici s'arrêtent les allusions légales à la détresse.

Section troisième. La prise de décision et l’intervention abortive.

Sous-section première. Les textes concernant en général cette phase finale.

Imaginons que cette femme enceinte ne change point d'avis malgré les instances dissuasives de ses interlocuteurs successifs. Elle décide en somme de persévérer dans la détresse qu'elle estime raisonnablement éprouver.

Si, selon l'article L162-5 du code de la santé publique, elle renouvelle, après les consultations..., sa demande d'interruption de grossesse, le médecin lui demande de la confirmer par écrit, mais ne reçoit cette confirmation qu'après l'expiration de deux délais de réflexion qui éventuellement se confondent. Le plus long dure une semaine après la première demande et le plus court deux jours après l'entretien avec le conseilleur social. Mais le médecin, seul juge de 1'opportunité de sa décision, peut abréger ces durées au cas où le terme des dix semaines risquerait d'être dépassé.

Ensuite, selon l'article L162-6, en cas de confirmation, le médecin peut pratiquer lui-même l'interruption de grossesse à condition de le faire, comme nous le verrons plus loin, dans un des établissements qu'indique la loi. Si, se prévalant de la clause de conscience prévue par l'article L162-8 du même code ou pour quelque autre raison, il ne pratique pas lui-même l'intervention, il remet à la femme les documents au vu desquels le médecin choisi par elle pourra la pratiquer.

Sous-section deuxième. Restrictions résultant de la minorité et de l’extranéité de la femme.

Selon l'article L162-7, la minorité de la femme célibataire rend indispensables d'une part le consentement de 1'une des personnes qui exerce 1'autorité parentale ou, le cas échéant, du représentant légal, d'autre part le consentement personnel de la mineure donné en dehors de la présence des parents ou du représentant légal.

Quant à la femme étrangère, elle n'accède à l'interruption de grossesse que si, selon l'article L162-ll, elle justifie de conditions de résidence fixées par voie réglementaire

Sous-section troisième. Caractère discrétionnaire de la décision féminine.

Il résulte à l'évidence de ces textes que la réalité et l'intensité de la détresse n'entrent en compte à aucun moment de la procédure de décision. Il suffit que la femme invoque la détresse, alors même qu'elle éprouverait un simple dépit consécutif à la perturbation de convenances subalternes, puis qu'elle se prête aux entretiens dissuasifs pour que la décision dès lors lui appartienne discrétionnairement, fût-ce contre le gré du père de 1'enfant à naître. Les seules restrictions résultent de la minorité et de l'extranéité de la femme.

En définitive, pendant les dix premières semaines de la grossesse, qui correspondent selon les médecins aux douze premières semaines d'aménorrhée, la femme française ou étrangère installée, majeure ou émancipée par le mariage, possède sur 1'enfant à naître un droit absolu de vie ou de mort comme n'en connaissaient point les sociétés tribales antiques.

L’on assiste en outre à des tentatives de conférer au juge une autorité de décision, souhaitée extensive, lorsque la femme enceinte est mineure ou incapable majeure. Déjà, le 4 avril 1982, un juge des tutelles avait dû refuser qu’une femme majeure célibataire sous tutelle se voie imposer une interruption de grossesse sur demande de sa mère, administratrice légale. Puis, le 8 novembre 1982, un juge des enfants a autorisé, motif pris de la détresse et de l’immaturité d’une mineure célibataire enceinte, l’interruption volontaire de sa grossesse malgré le refus de consentement opposé par sa mère exerçant l’autorité parentale.

CHAPITRE QUATRIEME. LA REPRESSION DES ABUS.

Section première. Principe du contrôle judiciaire de légitimité.

J’en reviens maintenant aux principes généraux concernant l’homicide par nécessité, car le législateur soumet habituellement à un contrôle judiciaire de légitimité les exonérations pénales attachées aux actes salvateurs, notamment s’ils entraînent mort d’homme. Il convient à cet égard d’en distinguer deux catégories seulement.

Sous-section première. Les actes salvateurs dépourvus de formalisme.

La première catégorie comprend les actes salvateurs pour l'accomplissement desquels le législateur ou les détenteurs de 1'autorité réglementaire n'édictent aucun formalisme spécial. Un exemple aidera à ce que 1'on me comprenne. Quel comportement un particulier doit-il adopter pour obtenir l'impunité lorsqu'il repousse avec arme pendant le jour l'effraction de la porte de son logement? Doit-il faire des sommations, utiliser dans son fusil de chasse des cartouches contenant des plombs inférieurs à un certain calibre, n'ouvrir le feu qu'à bout portant? Aucune loi, aucun décret ne le précise.

S'il s'ensuit mort d'homme notamment, le procureur de la République ouvre une information du chef d'homicide volontaire sans allusion pour l'instant à l'éventualité d'une légitime défense. Le juge d'instruction procède à ses investigations, prononce parfois d'emblée une mise en examen criminelle, puis termine, selon ce qu'il pense de la légitimité de la défense homicide, par une ordonnance de non-lieu sous le contrôle de la chambre d'accusation ou par une ordonnance préalable au renvoi devant la cour d'assises, souveraine à son tour pour condamner ou acquitter.

Sous-section deuxième. Les actes salvateurs soumis à formalisme.

La deuxième catégorie comprend les actes salvateurs pour 1'accomplissement desquels le législateur ou les détenteurs de 1'autorité réglementaire édictent un formalisme précis. Se trouve presque toujours alors instaurée d'un même mouvement une répression spéciale des violations de ce formalisme et plus généralement des abus.

Je choisis volontairement un énorme exemple. La nation, représentée par des juges ou des jurés statuant en son nom, assure sa légitime sauvegarde à 1'encontre des contrevenants, délinquants et criminels en les condamnant à 1'enfermement pénitentiaire, à 1'amende ou à des restrictions diverses. Le code pénal, les autres textes répressifs et le code de procédure pénale énoncent les règles strictes permettant que demeurent sauves néanmoins les valeurs de civilisation. Les violations de ces règles constituent dès lors des infractions spécifiques et par exemple, selon l'article 432-4 du code pénal inclus dans une section intitulée Des abus d'autorité commis contre les particuliers, le délit ou le crime de détention arbitraire par une personne dépositaire de l'autorité publique. Ainsi s'exerce le contrôle judiciaire de légitimité de la sauvegarde collective institutionnelle.

Il saute aux yeux que ce contrôle, à la différence de celui exercé sur les actes salvateurs de la première catégorie, intervient seulement s’il y a présomption de violation des formes, c’est-à-dire de façon occasionnelle et non systématique. Minutieusement encadrée, 1'interruption volontaire de la grossesse, que le législateur justifie par la nécessité, entre à l'évidence dans cette seconde catégorie. Et en effet existe une législation répressive des abus. Je me propose maintenant d'en peser l'efficacité.

Section deuxième. Impunité de l’auto-avortement.

L'article 223-12 du code pénal possède une curieuse histoire. Par l'effet de la loi n0 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme du code pénal relative à la répression des crimes et délits contre les personnes (oui, contre les personnes), il comportait trois alinéas. Voici les deux premiers. La femme qui pratique l'interruption de grossesse sur elle-même est punie de deux mois d'emprisonnement et de 25.000 F d'amende. Toutefois, en raison des circonstances de détresse ou de la personnalité de 1'auteur, le tribunal peut décider que ces peines ne sont pas appliquées.

Six mois plus tard, point davantage, par l'article 38 de la loi n0 93-121 du 27 janvier 1993 portant diverses mesures d'ordre social, le même législateur, parvenu au bout de son mandat, abrogea ces deux alinéas pourtant empreints d'un souci d'équilibre entre les exigences du respect des monopoles médical et hospitalier et celles de la compassion. Seul subsiste donc le troisième et désormais unique alinéa, sur lequel je reviendrai, réprimant la fourniture à la femme des moyens matériels de son acte.

Section troisième. La répression du prêche abortionniste.

Sous-section première. Les textes répressifs.

Selon l'article L647, précisément introduit dans le code de la santé publique par la loi n0 75-17 du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de la grossesse, un emprisonnement de deux mois à deux ans et une amende de 2.000 F à 30.000 F ou l'une de ces deux peines seulement frappent (sans préjudice d'ailleurs d'une qualification plus générale du chef de complicité du délit d'interruption illégale de grossesse dont je traiterai plus tard) ceux qui, par un moyen quelconque, auront provoqué à l'interruption de grossesse, même licite, alors même que cette provocation n'aurait pas été suivie d'effet ou encore, sauf dans les publications réservées aux médecins et aux pharmaciens, auront fait de la propagande ou de la publicité directe ou indirecte concernant soit les établissements dans lesquels sont pratiquées les interruptions de grossesse, soit les médicaments, produits et objets ou méthodes destinés à procurer ou présentés comme de nature à procurer une interruption de grossesse.

Suit un alinéa, que je me dispense de reproduire intégralement, en lequel se trouvent désignés les responsables pénaux en cas de délit commis par voie de presse au sens large, c'est-à-dire au moyen de 1'écrit, même introduit de 1'étranger, de la parole ou de l'image, même si celles-ci ont été émises de l'étranger, pourvu qu'elles aient été perçues en France.

Sous-section deuxième. Inapplication de ces textes.

Une telle ampleur répressive vaut certes réprobation de principe. Et pourtant je constate 1'absence presque totale de poursuites. Faut-il comprendre que nul ne commet jamais ces délits de provocation, de propagande et de publicité? J’ai peine à le croire. La liste, fournie par l'article L162-4, des organismes agréés aux fins de consultation sociale préalable à la décision d'avortement comporte notamment en effet les centres de planification ou d'éducation familiale, où officient souvent des militantes féministes. Sans aller jusqu’à soupçonner le législateur de perversité, je trouve étrange qu'il permette à certaines personnes de donner des conseils dissuasifs sans exiger que notoirement elles y adhèrent. Ne se commet-il pas ainsi des provocations véritables sous couvert de dissuasion?

En sens contraire, on peut imaginer que les femmes pour la plupart, informées de leurs droits, se déterminent par elles-mêmes sans qu’il soit besoin de les inciter à quoi que ce soit. Elles savent par exemple que la loi, en l’occurrence l'article L162-8 du code de la santé publique, instaure une clause de conscience au profit des professionnels de la santé et notamment des médecins. Un médecin n'est jamais tenu de pratiquer une interruption volontaire de la grossesse. La rumeur aidant, les femmes résolues à l'avortement légalisé s'adressent donc plutôt d'emblée aux médecins connus pour ne se point prévaloir de cette clause de conscience. Je suppose qu’ensuite elles écoutent d’une oreille distraite les propos du conseilleur social.

Sous-section troisième. Raison de l’inapplication des textes répressifs.

L’extrême rareté des poursuites résulte en vérité de 1'indigence de la loi relativement aux poursuites pénales privées dans un domaine où les procureurs de la République hésitent, en raison de la connotation idéologique du délit, à mettre eux-mêmes en mouvement 1'action publique. Aucun texte en effet, sauf erreur de ma part, n'autorise la moindre association à exercer les droits reconnus à la partie civile contre les auteurs présumés des délits de provocation, de propagande et de publicité ci-avant décrits. Or il existe plusieurs associations dont l'objet statutaire comporte la défense des enfants à naître. Elles se constitueraient volontiers parties civiles poursuivantes si le législateur les y autorisait.

Le silence du législateur à leur propos tranche avec la largesse croissante dont il fait preuve dans 1'octroi du statut de partie civile institutionnelle: il suffit pour s'en convaincre de lire les articles 2-1 à 2-14 du code de procédure pénale où l’on se préoccupe par exemple et entre autres de la défense des intérêts moraux et de l’honneur des anciens combattants, de l’assistance aux victimes de la délinquance routière, de la défense et de la protection des animaux, de la défense de la langue française. Le silence du législateur à propos de la défense des enfants à naître rend par ailleurs tout à fait choquante la reconnaissance juridique conférée par 1'article L162-15-l du code de la santé publique, dont je parlerai bientôt plus longuement, aux associations dont 1'objet statutaire comporte la défense des droits des femmes à accéder à la contraception et à 1'avortement.

Section quatrième. Les textes répressifs des délits d'avortement illégal.

Sous-section première. Les textes du code pénal définissant les délits et instaurant des peines principales.

Les articles 223-10 à 223-12 du code pénal remplacent désormais l'ancien article 317 de ce code. Ils constituent une section, intitulée De l'interruption illégale de la grossesse, d'un chapitre intitulé De la mise en danger de la personne. Je regrette la disparition du terme immémorial d'avortement naguère encore utilisé dans l'article 317, puis, pour faire bonne mesure, me réjouis du rangement réitéré de l’enfant à naître dans la catégorie des personnes. En droit, l'exorcisme verbal s'accommode mal d'une idéation confuse. Mais voici la teneur de ces articles.

Selon l'article 223-10, vaut cinq ans d'emprisonnement et 500.000 F d'amende 1'interruption de la grossesse sans le consentement de l'intéressée.

Selon l'article 223-11, vaut deux ans d'emprisonnement et 200.000 F d'amende, portés à cinq ans et 500.000 F en cas de pratique habituelle, l'interruption de la grossesse d'autrui (ou sa tentative) pratiquée en connaissance de cause, dans 1'une des circonstances suivantes: 1°) après l'expiration du délai dans lequel elle est autorisée par la loi, sauf si elle est pratiquée pour un motif thérapeutique; 2°) par une personne n'ayant pas la qualité de médecin; 3°) dans un lieu autre qu'un établissement d'hospitalisation public ou qu'un établissement d'hospitalisation privé satisfaisant aux conditions prévues par la loi.

Selon l'article 223-12, dont j’ai déjà parlé au sujet de l’impunité de l’auto-avortement, vaut trois ans d'emprisonnement et 300.000 F d'amende, portés à cinq ans et 500.000 F en cas de commission de manière habituelle, le fait de fournir à la femme les moyens matériels de pratiquer une interruption de grossesse sur elle-même.

Sous-section deuxième. Les textes du code pénal prévoyant des peines complémentaires.

Les articles 223-16 et 223-17, renvoyant pour détails aux articles 131-21, 131-26 et 131-27, prévoient de possibles peines complémentaires. Facultatives, elles ne s’appliquent que si le tribunal correctionnel les prononce.

La première consiste en interdiction totale ou partielle, pour une durée n'excédant pas cinq ans, des droits civiques, civils et de famille: droit de vote, éligibilité, droit d'exercer une fonction juridictionnelle ou d'être expert devant une juridiction, droit de représenter ou d'assister une partie devant la justice, droit de témoigner en justice autrement que pour y faire de simples déclarations, droit d'être tuteur ou curateur sinon de ses propres enfants après audition du conseil de famille et avis conforme du juge des tutelles. L’interdiction du droit de vote et l’inéligibilité emportent interdiction ou incapacité d'exercer une fonction publique.

Une autre peine complémentaire consiste en interdiction, pour une durée n'excédant pas cinq ans, d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise et plus précisément, mais limitée aux délits prévus par les articles 223-10 et 223-11, en interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer une activité de nature médicale ou para-médicale. Etrangement, cette dernière interdiction ne peut donc sanctionner le délit commis par fourniture des moyens matériels d'un auto-avortement.

D’autres peines complémentaires consistent en confiscation portant sur la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou sur la chose qui en est le produit et en fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus de l'un, de plusieurs ou de l'ensemble des établissements de 1'entreprise ayant servi à commettre 1'infraction.

Sous-section troisième. Le texte, hors code pénal, instaurant une interdiction professionnelle complémentaire.

Selon l'article 84 du décret-loi du 29 juillet 1939 relatif à la famille et à la natalité françaises, texte remarquable par sa longévité et son patriotisme, toute condamnation correctionnelle pour délits prévus par l'article 317 du code pénal, répressif de l'avortement, et donc à présent par les articles 223-10 à 223-12 de ce code, répressifs de l'interruption illégale de la grossesse, ainsi que pour tentative ou complicité de ces délits, comporte, de plein droit, l'interdiction d'exercer aucune fonction, et de remplir aucun emploi, à quelque titre que ce soit, dans des cliniques d'accouchement, maisons d'accouchement et tous établissements privés recevant habituellement, à titre onéreux ou gratuit, et en nombre quelconque, des femmes en état réel, apparent ou présumé de grossesse.

Donc, à la différence des interdictions professionnelles édictées par le code pénal, celle-ci intervient de plein droit (c'est-à-dire automatiquement, sans même que le tribunal correctionnel la prononce) et de façon définitive. Si je comprends bien, le coupable perd jusqu'au droit de balayer le sol d'une clinique obstétricale.

Section cinquième. Examen critique des dispositions répressives de l’avortement illégal.

Sous-section première. Contrariété des textes concernant les mineures célibataires.

On ne peut bien sûr que se féliciter de la répression des actes abortifs sur femme non consentante: ce qui va sans dire va mieux quand on le dit. A cet égard, la preuve suffisante du consentement de la femme majeure ou émancipée par le mariage résulte de la confirmation écrite exigée par le médecin.

Je remarque en revanche, relativement à la situation des mineures célibataires, une très fâcheuse contrariété des textes. Comme nous l’avons vu, selon l'article L162-7 du code de la santé publique, la minorité de la femme célibataire rend indispensables, pour que l’avortement sur elle puisse être pratiqué, d'une part le consentement de 1'une des personnes qui exerce 1'autorité parentale ou, le cas échéant, du représentant légal, d'autre part le consentement personnel de la mineure donné en dehors de la présence des parents ou du représentant légal. Or les peines correctionnelles prévues par l'article 223-10 du code pénal sanctionnent seulement, d’une manière générale, 1'interruption de la grossesse sans le consentement de l'intéressée, c’est-à-dire, en gros bon sens, de la mineure. En d’autres termes, un avortement illégalement pratiqué sur une mineure célibataire demanderesse contre l’assentiment de ses parents demeurerait sans sanction pénale.

Sous-section deuxième. Impunité des personnes morales.

Selon l’article 121-2 du code pénal, les personnes morales (sauf l'Etat et, dans certaines circonstances sans intérêt ici, les collectivités locales, régions, départements, communes, et leurs groupements) assument désormais la responsabilité pénale, dans les cas prévus par la loi ou le règlement, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. Et les articles 131-38 et 131-39 du même code édictent des peines sévères, notamment une amende quintuple de celle frappant les personnes physiques ou encore la dissolution lorsque la personne morale possède l'infraction comme objet réel ou encore la fermeture des établissements utilisés de la sorte ou encore la confiscation des instruments et produits du méfait ou encore l'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par un moyen audiovisuel.

Prononcer des peines de ce genre contre les hôpitaux publics brimerait certes parfois les populations locales. Il serait par contre hautement moral que de fortes peines patrimoniales privent de dividendes ou même de leur mise les actionnaires d'une société anonyme exploitant une clinique discrète dans laquelle par exemple des sages-femmes autorisées par le président-directeur général, ainsi complice, exécuteraient au prix fort des avortements non thérapeutiques au delà de la douzième semaine d'aménorrhée.

Le silence du code pénal l'interdit. La responsabilité pénale des personnes morales ne peut être recherchée que dans les cas prévus par la loi ou le règlement. Or l'interruption illégale de la grossesse ne figure pas au nombre des infractions énumérées comme engageant cette responsabilité pénale particulière. Il s'ensuit, entre autres inconvénients, que les fermetures d'établissements et confiscations portent seulement sur les biens personnels des individus coupables.

Sous-section troisième. Définition restrictive des poursuivants privés.

Il s'imposait que les associations familiales ou celles consacrées à la défense de la vie reçoivent le statut de parties civiles poursuivantes afin que ne demeure pas sans remède l'éventuelle inaction du ministère public. Comme déjà vu, la poursuite des provocations, publicités et propagandes abortionnistes échappe totalement à l'initiative des personnes morales privées.

Pour la répression de l'avortement illégal défini naguère par l'article 317 et désormais par les articles 223-10 à 223-12 du code pénal, l'article 89 du décret-loi du 29 juillet 1939 relatif à la famille et à la natalité françaises (que le législateur de 1975 ne se préoccupa point de compléter) accorde le droit de citation directe et de se constituer partie civile...aux syndicats médicaux et syndicats de sages-femmes, à l'Administration de l'assistance publique et aux établissements publics d'assistance. Mais ces chefs syndicaux et ces fonctionnaires d'autorité possèdent sans aucun doute des soucis prioritaires autres que celui de la répression des avortements illégaux.

Section sixième. La répression des infractions tenues pour moins graves.

Sous-section première. Généralités.

La rigueur de la répression correctionnelle atteint trois seuls manquements, certes graves, aux règles posées par deux seuls articles, certes importants, à savoir les articles L161-l et L161-2 du code de la santé publique selon lesquels 1'interruption volontaire d'une grossesse ne peut être pratiquée qu'avant la fin de la dixième semaine de grossesse,...par un médecin, et dans un établissement public de santé ou dans un établissement de santé privé satisfaisant aux dispositions de l'article L176, c'est-à-dire autorisé par le préfet à recevoir habituellement des femmes en état réel, apparent ou présumé de grossesse.

Mais qu'advient-il des manquements à d'autres règles posées par d'autres articles, dédain par exemple des formalités dissuasives incombant aux médecins et aux conseilleurs sociaux ou de la régularité résidentielle de la femme étrangère en France? Ces manquements à vrai dire tombent sous le coup de sanctions modestement contraventionnelles, extérieures au code pénal, ou même de simples mesures administratives.

Sous-section deuxième. Les peines contraventionnelles.

Selon le second alinéa de l'article L162-6 du code de la santé publique, le directeur de l'établissement d'hospitalisation dans lequel une femme demande son admission en vue d'une interruption volontaire de la grossesse doit se faire remettre et conserver pendant au moins un an les attestations justifiant qu'elle a satisfait aux consultations prescrites aux articles L162-3 à L162-5.

S'il y manque et néanmoins admet la femme, il tombe sous le coup des dispositions répressives du premier alinéa de l'article 1er du décret n0 80-632 du 5 août 1980 instituant des sanctions pénales en matière d'interruption volontaire de la grossesse et portant application de 1'article 176 du code de la santé publique. Plus précisément, cet homme encourt l’amende applicable aux contraventions de la 5ème classe. Elle s’élève à 10.000 F au plus en première infraction et à 20.000 F au plus en récidive.

Mais ce texte comporte deux anomalies. La répression frappe, non point 1'inaccomplissement de la dissuasion incombant au médecin et au conseilleur social, acteurs personnels, mais l'omission par un hiérarque administratif, sans doute suppléé par un scribe subalterne, de recueillir et de conserver les preuves du formalisme dissuasif. Par ailleurs, s’il incombe certes obligatoirement, selon les alinéas initiaux des articles L162-4 et Ll62-6 du code de la santé publique, au conseilleur social de délivrer à la femme une attestation de consultation et au médecin ne pratiquant pas lui-même l'interruption de la grossesse de délivrer à la femme un certificat attestant qu'il se conforma aux dispositions de la loi, aucun texte n'impose une telle certification au médecin pratiquant lui-même l'interruption de la grossesse. L'on imagine mal dès lors le directeur de l'établissement recueillant et conservant un document qui n'existe pas.

Sous-section troisième. Le retrait d’autorisation administrative.

Une mesure de sûreté, non point judiciaire et pénale, mais administrative, vient certes parfois en renfort. Nul ne peut, comme nous le savons, ouvrir ou diriger un établissement de santé privé recevant habituellement à. titre onéreux ou gratuit, et en nombre quelconque, des femmes se trouvant en état réel, apparent ou présumé de grossesse sans l'autorisation préfectorale préalable prévue par 1'article L176 du code de la santé publique. Selon l'article L178 du même code, le préfet peut, sur rapport du médecin inspecteur départemental de la santé, prononcer le retrait de cette autorisation si l'établissement contrevient aux dispositions des articles L162-6 (2ème alinéa) et L162-9 à L162-11. Les hôpitaux publics sont donc insusceptibles d’être frappés par cette mesure administrative.

Examinons maintenant les formalités dont l’inobservation se trouve sanctionnée par ce retrait d’autorisation. Le deuxième alinéa de l'article Ll62-6 du code de la santé publique prépose, comme nous venons de le voir, les directeurs à la garde de certificats. Des articles L162-9 à L162-11, je retiens pour l'instant le dernier, relatif à 1'avortement pratiqué sur femmes étrangères. Encourt donc un retrait d'autorisation le chef d'établissement privé négligeant de vérifier que la femme étrangère réside en France depuis le temps réglementaire, pourvue d'un titre de séjour, et possède, à la supposer célibataire et âgée de moins de dix-huit ans, l'accord de l'une des personnes qui exerce l'autorité parentale ou, le cas échéant, du représentant légal.

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